裁判字號：最高法院90年台非字第176號刑事判決
裁判日期：民國90年06月21日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決九十年度台非字第一七六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月六日第二審確定判決（八十五年度上訴字第一三一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第三七九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於主刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣毒品，處有期徒刑柒年陸月。又施用毒品，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑拾年。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件被告甲○○販賣毒品案件，台灣高雄地方法院以被告曾於七十一年間因殺人案，經法院判處有期徒刑十二年，減為有期徒刑八年，再減為有期徒刑五年四月，於民國八十年十月十八日執行完畢，竟不知悔改，於五年內即八十五年一月起再犯本件販賣及施用毒品罪，乃依累犯判處被告罪刑。惟查被告前犯殺人罪經法院判處有期徒刑十二年，經減為八年，嗣並未再減刑，原一審法院判決認被告有再減為五年四月已有錯誤；其刑期之執行應於七十九年七月二十六日期滿，被告於刑之執行至七十七年十月七日獲准假釋，迄至七十九年七月二十六日刑期屆滿，其假釋並未被撤銷，刑期即已執行完畢。原判決卻誤認其執行完畢日期為八十年十月十八日，認本次犯罪尚在前案執行完畢五年內再犯，而以累犯論處，此有台灣高等法院高雄分院檢察署七十七年執減更丙字第九三三號執行指揮書、台南監獄假釋出獄交付保護管束名冊、法務部七十七年十月四日法七七監司字第一三九六號函及台灣高雄地方法院檢察署七十七年執減他字第五六五號執行卷可稽。是被告前案執行完畢日期為七十九年七月二十六日，距其於八十五年一月間再犯本案之罪行，已逾五年之時期，與累犯之要件不合，原判決竟以累犯論處，判決顯有違法，案經上訴後，台灣高等法院高雄分院亦疏未查明，駁回上訴，維持原一審法院之判決，原判決顯有適用法則不當之違法。原判決已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十二條規定提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件被告於七十三年間因殺人案，經法院判處有期徒刑十二年確定，嗣於七十七年間，經法院依中華民國七十七年罪犯減刑條例裁定減為有期徒刑八年，之後並未再獲減刑，而於七十七年十月七日獲准假釋，至七十九年六月二十六日，因縮短刑期假釋期滿，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院台南分院檢察署七十七年執減更丙字第九三三號執行指揮書、台灣台南監獄假釋出獄人交付保護管束名冊、法務部監所司七十七年十月四日法七七監司字第一三九六號函及台灣高雄地方法院檢察署七十七年執減他字第五六五號執行卷可稽。則被告之假釋既未經撤銷，應認其刑期已於假釋期滿之七十九年六月二十六日執行完畢。其嗣於八十五年一、二月間分別所犯販賣毒品及施用毒品二罪，距前案殺人罪執行期滿時間已逾五年，自與累犯之要件不符。一審判決誤認被告之殺人罪曾經二渡減刑為有期徒刑五年四月，並於八十年十月十八日執行完畢，因於所犯上開煙毒罪均依累犯規定加重其刑，自屬於法有誤。嗣經被告上訴，原審疏未糾正，仍予以維持，駁回其上訴，均有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以執摘原確定判決關於主刑之部分違法，洵有理由，應由本院將原判決及第一審關於該部分之判決撤銷，另行判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第二百九十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十年六月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月二十七日