裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年重訴字第10號民事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：清償借款
臺灣宜蘭地方法院民事判決101年度重訴字第10號原告 謝燦珍 訴訟代理人 黃憲男 律師被告 吳天賜 上列當事人間清償借款事件，本院於民國101年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹拾壹萬捌仟壹佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告自民國（下同）88年3月起數月間，陸續向原告借貸新
台幣（下同）1,200萬元（下稱系爭借款），迄今尚未清償，兩造約定之利息是以月息1.5％計算，被告就系爭借款，部分是自己使用，部分是借給別人月息2％，從中賺取差價。而依被告為償還系爭借款所開立之本票到期日為90年元月1日，是被告應於90年元月1日返還系爭借款，惟被告迄未清償，爰起訴請求被告返還系爭借款，並依民法第229條第1項、第233條、第203條請求年息5％之遲延利息。
㈡對被告答辯之陳述：
1.被告雖辯稱：「本件借款於92年3月21日經兩造立下協議書（以下稱系爭協議書），依該協議書第5條約定：『乙方（即債務人亦即本件被告）既已提供上開35筆土地為清償債務之擔保，設定債權額新台幣參仟零伍拾萬元正之抵押權，日後即以本協議書之約定及抵押權為保障之依據，因此乙方原簽發由甲方（即債權人含本件原告）執有之本票即應交還乙方，甲方日後亦依據第三條所載約定以出售土地之價款分配債權，不得無端行使抵押權，造成乙方權益損失。』，又系爭債務之清償期是附停止條件的，目前條件尚未成就，所以尚未屆至清償日，本件目前非以本票為債之憑證，而是以被告所提出的協議書為債之憑證，原告明知本票已經失其效力，原告又以應還給被告之本票，來向被告聲請支付命令，此涉及刑事部分，被告會另案提起告訴。」云云。惟兩造間就系爭協議書約定之內容，除就被告提供土地（應有部分）共同設定抵押予原告及其他三位債權人，以擔保被告對原告及其他三位債權人之債務，有達成協議外，就其餘部分，並未達成合意，此有證人 李龍墉 及 王火唐 之證言可稽，至於證人 沈進益 及 簡錦聰 之證言內容相互矛盾，不足採信，且果雙方當事人間有達成協議，且依簡錦聰所稱，是於簽訂協議書前，雙方已就協議書內容達成共識，則簽訂協議書當日，為何原告、李龍墉、王火唐，並未依協議書之內容，將之前被告所簽立之本票還予被告呢？而被告為何就此於簽訂協議書當時，未加以任何異議呢？足見原告所稱併證人李龍墉、王火唐所稱非虛。被告辯稱依系爭協議書第5條約定，原告無權依據本票向被告主張清償借款云云，並無理由。
2.退而言之，縱認原告於簽訂系爭協議書時，原告有同意協議書所記載之內容（非自認），然就此亦無礙於原告向被告請求返還借款。蓋：①被告確實有向原告借款1,200萬元，並已屆期未清償，原告依法得向被告請求返還借款，業如前述。而原告於聲請支付命令時，雖於書狀內載稱：「債務人（被告）前因急需周轉資金，向債權人（原告）借款12,000,000元，並開立本票乙紙為憑」云云，然原告係本於消費借貸之法律關係向被告請求返還借款，並非本於本票票據之法律關係向被告請求給付1,200萬元，更非持原告先前向 鈞院 本於支票票據關係聲請核發之支付命令（92年度羅促字第1336號及1337號）、本票裁定（92年度羅票字第64號，原告書狀誤繕為92年度羅票字第640號）對被告之財產為查封或執行，自無違反或抵觸系爭協議書之處。②系爭協議書第5條項下，最後雖記載「甲方（即原告及其他三位債權人）不得無端行使抵押權，造成乙方（即被告）權益之損失」。然原告係本於消費借貸之債權法律關係向被告請求給付借款，並非實行抵押權向法院聲請拍賣抵押標的物，是原告所為亦無違反該協議書第5條約定之處。且更言之，系爭協議書第5條項下係記載「（甲方）不得無端行使抵押權，造成乙方權益之損失。」。並非約定（甲方）不得行使抵押權，而以被告將土地設定抵押予原告及李龍墉、王火唐、沈進益之初，大家均以為被告不日即可處分土地清償原告及其他債權人之債務問題，此有證人李龍墉證稱：「我們辦理設定抵押，因為是被告欠我們錢，我們要向他催討，他跟我們說現在有人要購買這些土地…」。又沈進益證稱：「依我當時的瞭解，土地是很快就可以處分掉，可以拿到錢清償。」。然抵押權於92年3月間設定後，原告苦等已逾9年，被告卻連一筆土地也沒有處分，且被告亦未清償分文，則縱原告實行抵押權向法院聲請拍賣抵押物，亦非無端，併此敘明。③再者，參原證二土地登記謄本之記載，被告將土地設定抵押予原告並其他債權人，約定被擔保債權清償日期為不定期限，易言之，債權人即可隨時請求清償（民法第478條規定參照）。且參系爭協議書中之約定，亦無原告不得向被告行使債權催討欠款之約定，更何況，原告行使債權請求被告給付借款1,200萬元，日後之強制執行標的，亦非必前揭協議書附表所載之抵押土地。是原告本於借貸之法律關係向被告請求返還借款，並無違反系爭協議書之約定。④末者，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。而兩造協議書第2條最後段雖記載「…（乙方）清償前之期間均免支付利息」。然縱認兩方間有如此之約定，此亦係出於當初大家以為土地不日即可處分，被告將很快清償債務，業詳如前開證人李龍墉、沈進益所述。惟迄今距系爭協議書簽立之時，已逾9年，被告之土地卻連一筆亦未處分，顯非當初所能預料。而原先被告與原告之借貸，係約定每月利息1.5分，倘如今被告於清償前，均能免付利息，則被告可放任土地不為處分，但原告債權請求權之時效則持續進行，一日債權時效期限屆滿後，被告又可拒絕給付欠款，對原告顯然失其公平。是倘鈞院認依系爭協議書約定，原告不得行使1,200萬元之債權請求權，或原告不得主張1,200萬元債權之利息。亦請鈞院依民法第227條之2第1項規定，卓予變更為原告得對被告行使1,200萬元之消費借貸返還請求權並得請求法定之5％遲延利息。
㈢聲明請求判決：被告應給付原告1,200萬元，暨自鈞院100年
度司促字第7158號支付命令送達被告翌日起至清償日止，依週年利率5％計算之利息。並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠系爭債務係因被告前向原告拿錢借給建設公司或其他人，嗣
因借款人跑掉了沒有辦法還，故被告只好出面與原告處理，但若要求被告賠付相關款項，因被告能力有限無法清償，乃與原告達成協議，由被告將所有土地設定抵押權予原告及其他三位債權人作為債權之擔保，且約定免付利息，原告並應將持有被告所簽發之本票返還被告，但原告並未依約返還本票，後來原告之配偶 羅阿碧 及兒子 謝佻麟 還因此書立保證書予被告，保證原告不會以所持有被告所簽發之本票聲請對被告強制執行。故系爭債務目前非以本票為債之憑證，而係依系爭協議書為債之憑證，而依系爭協議書所載，系爭債務其清償期係附停止條件的，目前停止條件尚未成就，故尚未屆清償日，原告自不能請求被告返還借款，且依系爭協議書第2條約定，被告係免付利息，是原告亦不能請求利息。
㈡被告從來未向原告借款，何來清償借款？本件實乃原告看被
告借資予某建設公司等，可賺取可觀利息，而向被告表示希望參與，被告才答應從中牽線，並僅賺取仲介費。又原告知道被告當時尚有財力，乃要求被告簽發票據作為債權之憑證，嗣因借資之建設公司財務出問題，才會有兩造書立之協議書，被告僅希望原告依協議書內容請求，因兩造係連襟關係，被告係基於道義上，拿出自己之土地予原告附條件抵押，原告亦因覺得自己理虧，始答應如系爭協議書所載之條件內容，該抵押之土地出售時，優先分配予原告，原告之債權已有保障，自不應再另行興訟，期以其他方式再執行被告其他財產標的，畢竟當初係原告請託被告幫忙牽線賺錢，嗣後出問題，原告自亦應承擔部分風險，不能將投資風險要求被告全部承擔，系爭協議書之安定性，不容當事人任意改變，始為民事法律維護合法合意之宗旨。另被告所持有鈞院92年度羅促字第1336號及第1337號之支付命令，有附記「本支付命令之債權與宜蘭地方法院92年度羅票字第64號民事裁定之債權為同一債權，今債務人吳天賜已提供不動產為債權擔保設定抵押權，故本支付命令應予註銷，不得依本支付命令向債務人之財產實施查封」之內容，且經原告親自簽名，足認原告對系爭協議書之內容係完全知情，又當時係因原告不依協議書約定交還本票原本，經被告一再追討，始由原告之配偶羅阿碧及其子謝佻麟出具保證書，保證「由於謝燦珍（即原告）未依協議書所約定，將本票、本票裁定及支付命令交還台端（即被告），故今保證人鄭重保證日後絕不以上開本票裁定及支付命令向台端提起訴訟或聲請強制執行，並遵守協議書之約定，與其他共有人於出售抵押土地時，由應得價金分配債權。」等節，由此保證書內容可知，原告之配偶及其子均知系爭協議書之事，原告豈有不知之理。至於證人李龍墉、王火唐與原告係同一時間分別具狀向鈞院聲請支付命令，其中證人李龍墉、王火唐部分經被告聲明異議視為起訴後，其二人因未繳納裁判費而遭駁回起訴，且其二人同為協議書之當事人，其等證稱不知道協議書內容，證據證明力相對薄弱，應不足採信，另證人沈進益雖亦為協議書之當事人，但其較有良心，證詞較為可信，又因簽立系爭協議書係在92年3月21日，時間較已久遠，其證詞與代書簡錦聰所為證言內容有些許出入，更可證明其等間並無串供之情事，另代書簡錦聰之證詞最足採信，因其非協議書之當事人，亦無說謊之必要。
㈢答辯聲明請求駁回原告之訴。
三、本院之判斷：本件原告本於消費借貸之法律關係及情事變更原則請求被告返還系爭1,200萬元及按法定利率計算之利息，被告則以前揭情詞置辯，則本件爭點應為㈠系爭債務之清償期是否已經屆至？㈡原告依消費借貸的關係，請求被告給付系爭1,200萬元及按法定利率計算之利息有無理由？茲分論如下：
㈠系爭債務之清償期是否已經屆至？
1.本件原告主張被告自88年3月起數月間，陸續向原告借貸計1,200萬元，而依被告為償還系爭借款所開立之本票到期日為90年元月1日，是被告應於90年元月1日返還系爭借款，惟迄未返還等節，業據提出被告不爭執為其所簽發，發票日89年12月1日、到期日90年元月1日、票面金額1,200萬元、票號285847號之本票乙紙（以下稱系爭本票）為證，被告先自認有向原告借取1,200萬元之事實，惟以清償期尚未屆至置辯，嗣則併予否認兩造間有消費借貸之法律關係存在，辯稱其僅從中牽線，幫助原告出借款項予他人賺取利息，其僅賺取仲介費云云，惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279條第1項規定甚明。被告就原告所主張系爭消費借貸之事實，既已自認，原告自毋庸再為舉證，況原告為系爭借款前曾自訴被告詐欺，於該詐欺之刑事案件本院92年3月10日審理時，被告曾自承，自訴人（即本件原告）向被告表示其有錢可以借出以便收利息，自訴人之資金充裕，所以被告才向自訴人借錢，被告與自訴人（即本件原告）之借貸關係已達10年，被告向自訴人借款，都是以月息1.5％計算，有的是被告使用，有的錢是被告借給別人月息2％，從中賺取差價，被告共向自訴人借1,200萬元等節，業據本院依原告聲請調閱本院92年度自字第3號卷查閱屬實（詳該卷第94至95頁），職是原告主張兩造間有系爭1,200萬元之消費借貸法律關係存在，應堪認屬實。
2.另被告就其所辯系爭債務依兩造協議書之約定，其清償條件尚未成就，故清償期尚未屆至乙節，業據提出簽定日期為92年3月21日之系爭協議書乙份為證，而依系爭協議書第1頁所載之約定內容為：「立協議書債權人謝燦珍、沈進益、王火唐、李龍墉（以下簡稱甲方）債務人吳天賜（以下簡稱乙方）雙方茲為債務清償辦理抵押設定擔保等事宜，協議條款如後：一、甲方四人執有乙方簽發之本票對乙方擁有之債權額共新台幣參仟零伍拾萬元正，其中謝燦珍之債權額為新台幣壹仟貳佰萬元正，…。二、乙方為予履行對上開負擔債務清償之誠意，願提供所有坐○○○鄉○○○段○○○○號等35筆土地（土地標示及權利範圍詳如清冊所載）予甲方設定債權新台幣參仟零伍拾萬元正之抵押權，…，雙方約定依本金額清償，清償前之期間均免支付利息。…四、對於乙方清償債務之方式，雙方同意以每筆抵押土地於合資人共同出售時，扣除相關稅費後按合資比例分配價金，乙方就其所分配之合資比例10％之價金向甲方清償，甲方各人則依債權比例分配之，每筆土地出售時，甲方應將該筆土地之抵押權予以塗銷，不得拒絕。五、乙方既已提供上開35筆土地為清償債務之擔保，設定債權額新台幣參仟零伍拾萬元正之抵押權，日後即以本協議書之約定及抵押權為保障債權之依據，因此乙方原簽發由甲方執有之本票即應交還乙方，甲方日後亦依據第三條所載約定以出售土地之價款分配債權，不得無端行使抵押權，造成乙方權益之損失。六、甲方中之謝燦珍實際對乙方擁有之債權為新台幣壹仟貳佰萬元正，該債權發生之初係乙方簽發合計壹仟貳佰萬元正之支票，後因支票逾期再改換簽發同額之本票，今再轉換為抵押債權，因此甲方前向法院聲請核發支付命令（92年度羅促字第一三三六號及一三三七號）及本票之裁定（92年度羅票字第六四○號）與本抵押債權均屬同一債權，今即以抵押債權為保障權利依據，故上開支付命令及本票裁定應予註銷，謝燦珍日後不得以該支付命令及本票裁定對乙方財產進行查封，否則應負擔相關法律責任。…，…。」（詳本院卷第4頁，上開92年度羅票字第640號，應為92年度羅票字第64號之誤載），另系爭協議書第2項除立協議書甲、乙方之簽章欄外，並附註：「謝燦珍執有之壹仟貳佰萬元正本票現仍在法院，應於法院發還後交還乙方，另上開支付命令二張、本票裁定一張應於92.3.22前交還乙方。」（詳本院卷第5頁），原告固不否認該協議書上其名義簽名及印文之真正，惟以當時承辦代書僅交付協議書第2頁予原告簽名，沒有交付協議書之第1頁內容，故兩造間就系爭協議書約定之內容，除就被告提供土地（應有部分）共同設定抵押予原告並其他三位債權人，以擔保被告對原告及其他三位債權人之債務，有達成協議外，就其餘部分，並未達成合意云云置辯，並聲請傳訊證人李龍墉、王火唐、沈進益及簡錦聰。其中證人李龍墉雖證稱：「（系爭協議書）簽名是我所為，蓋章是我提供印章給代書，由代書蓋印，但我們當時簽這份合約書的時候並沒有第一項的資料。因為之前被告有跟我們知會說要提供我們土地設定抵押的案子已經辦好了，請我們去簽名蓋章，我們去代書辦公室辦理相關手續的時候，因為我們是在代書事務所休息室，該休息室離代書的辦公室有十多公尺，我們在那裡等代書整理案件的資料，代書整理好之後就請我們簽名，並請我們將印章交給他，之後代書就把簽好名的文書拿進去辦公室整理，當時代書給我們簽名的文書只有第二頁，並沒有第一頁。代書進去辦公室並整理好文書以後叫我們進去，當時是所有的文件都放進信封袋裡面，每個人1份，…。我們辦理設定抵押權，因為是被告欠我們錢，我們要向他催討，他跟我們說現在有人要購買這些土地，如果我們不信任他，他可以把土地設定抵押給我們，等他賣了土地之後再把所欠我們的錢還有利息都一併清償，可是他現在並沒有現金。該協議書的內容不是我們當時的共識。我們當時的共識是要被告還我們現金，被告說沒有現金，所以要處分土地，並且處分土地後就要還給我們所欠的本金還有利息。該協議書的內容在我簽章前從來沒有看到，也沒有聽過，因為我後來看協議書裡面關於本票的問題是說簽了系爭協議書以後，甲方持有的本票要返還，但我目前還是持有被告所簽發的本票，如果被告有給我們看過協議書的內容而且有經過大家的協議，當時本票就會交還給被告。」等語（詳本院卷第71至73頁），另證人王火唐亦到院證稱：「（系爭協議書上）印章是我的，（名字）是否是我簽的，我已經不記得了，因為我的字好像沒有這麼漂亮，且因為我不認識字，我也看不懂協議書的內容，代書也沒有朗讀協議書的內容給我聽，我的印章當時是交給代書，由代書替我蓋印，當時只知道是被告為了要設定抵押權給我，但我不知道協議書的內容是寫什麼。（代書）只有（拿）一張（給我簽名）而已。當時是下午的時候去代書事務所簽名蓋印的，我想說代書應該會公平的處理這件事情，當時簽名的時候是在代書事務所辦公室外面的地方，後來蓋印的時候，是我們將印章交給代書，代書就把印章拿到裡面的辦公室蓋印。該協議書內容並沒有經過雙方的同意，協議書內容是我後來才發現的，該內容對我們不公平」等語（詳本卷第75頁），惟證人李龍墉、王火唐等二人亦為系爭協議書之債權人，其等為己身之利益，上開所為證言內容難免有偏頗之虞，故倘無其他佐證，自尚難以其等之上開證言，逕為不利被告之認定。其次，同為系爭協議書債權人即證人沈進益則到庭具結證稱：「（系爭協議書）我有簽名，印章也是我的，且該協議書我也有1份。當時與被告是朋友也有金錢往來，被告那時財政有問題，所以我們這些債權人就商議要如何還錢，因為被告與我有共有的土地，所以我要求被告拿出土地來擔保，該協議書的甲方除了我以外其餘三人都與被告有親屬關係。當時協議書是在代書事務所寫的，協議的內容我在簽名蓋章之前是清楚的，當時大家一起在代書那裡討論的，我對協議的內容是清楚且同意才蓋章的，其他人是否清楚協議的內容我就不知道了，被告提供的35筆土地，我都是共有人之一，當時就有想要處分這個土地，一般的借貸如果沒有錢還也是沒有辦法，但是因為被告有土地，才跟被告說要被告將土地設定抵押，該抵押土地有要出售，但是財團要買包括鄰近的土地，大概有十多公頃，但是有地主不賣，所以還在持續溝通中，才會拖這麼久。（當時代書交付系爭協議書時）有（交付整份資料），是整份資料交給我們簽名，我的部分，印章也是我自己蓋的，我對協議書的內容都瞭解。印象中代書好像沒有唸協議書內容給我們聽，依我當時的瞭解，土地是很快就可以處分掉，可以拿到錢清償。協議的內容有與被告達成共識的才寫的，只是事後沒有料到土地的處分會拖這麼久，目前抵押的土地，我仍然積極在接洽處分中。…當時其他人與被告都是親屬關係，且他們都同意協議的內容，所以我就同意。我（持有被告本票）的部分都已經還給被告了，只有持有系爭協議書。…。當時代書有一條一條跟我們確認內容後才繕打協議書的內容，我雖然當時覺得內容有些不公平，但是其他的人都同意，而且我也想說土地應該可以很快處分，所以我也就同意了。…。協議書並不是事先擬定的，是大家一起在代書事務所的時候擬定的，而且當時大家在場且對該代書所擬定的協議書內容也沒有表示什麼意見，所以我以為他們是同意的，至於他們有無理解協議的內容我不能代他們回答。」等節（詳本院卷第76至79頁），因證人沈進益同為系爭協議書之債權人，其明確證稱其於系爭協議書簽章前代書有交付整份協議書之資料，且代書有逐一確認協議書內容，其係在瞭解協議內容之情況下始於協議書簽章等節，此證言內容顯不利於其己身之權益，惟其仍為此證述內容，自堪認其證言應較為客觀而可採；再者，另協助擬定系爭協議書內之代書即證人簡錦聰則具結證稱：「該協議書是我所擬定的，就協議書第7條，有明確約訂，該協議書內容是雙方於92年3月13日到我的事務所協商過，並且就清償的辦法有共識後，我後來才依他們的共識擬稿。（我給當事人簽名蓋章的時候，）有（將協議書全部交給兩造看過，並將協議書內容告知兩造），而且依照我的習慣作法，我都會把協議書的內容唸給兩造及再進行確認。沒有（證人李龍墉及王火唐所述，當時在簽訂協議書的時候，只有把第二頁給予他們簽名，沒有交付第一頁的內容，且印章是交給我蓋用）這回事。（關於被告所提的保證書上面的保證人為羅阿碧，見證人為 謝兆麟 ，於簽訂該保證書過程，我）有(參與)，保證書的內容是我所擬的，因為當時被告有簽發支票及本票給原告，後來在協議書上有提到本票要還給被告的部分，但是簽協議書很久，原告未將本票還給被告，所以才會寫這個保證書，保證書的內容是被告因為原告沒有返還本票，所以要原告的太太保證，所以我才依照被告所要的保證內容擬具保證書，至於該保證書是見證人、保證人到我事務所簽立的，還是由被告拿該保證書給保證人還有見證人簽名，我已經忘記了。就協議書內容來看。因為當時他們在92年3月13日已經有初步的協議，我是按照他們的意思事先擬定，然後我就將協議書的內容唸給他們聽，他們同意之後才簽名並蓋印。(關於系爭協議書內容中，所有的協議，都)是（92年3月13日時所協議）的(內容)，這些條件都是他們事先有談到，我就依照他們談的內容先擬定。我有唸內容給他們聽讓他們確認。我絕對有唸協議的內容，而且我的作業習慣都會唸內容讓當事人確認。而且本件內容比較特殊，所以我一定有唸內容給當事人瞭解。（關於協議書中第7條所載，於92年3月13日所為的協商，我有無參與），因為時間很久了，該次的協商是否是在我的事務所商談的，我已經忘記了，（如果未參與92年3月13日之商談，你事先擬定系爭協議書之內容，是何人告知協議的內容，因為）時間很久我已經忘記了，一定是他們取得共識以後，我才會依照這個內容擬定，否則我從事代書，對我也沒有什麼好處，我不必替當事人擬定當事人沒有合意的內容。（於92年3月21日簽立協議書之前，有無打過電話給協議書上甲方之人），時間這麼久，我已經忘了。詳細的細節，我印象已經很模糊了，可是一定是當事人有協議的合意，我才會擬定這樣的內容。…。（關於系爭協議書第5條約定甲方要將本票交還給乙方之協議內容，當天甲方來簽約的時候），其他的人我不確定，但是原告沒有將本票還給被告，是因為被告害怕原告對被告聲請強制執行，所以才會請原告的配偶再來寫保證書。其他人是否有當場返還，我印象也模糊不記得了。（當時在商談的時候），我的記憶所及，好像沒有談到（抵押的土地一直沒有辦法賣出去的話，要如何處理，）這個部分。…。（在承辦本案的時候，雙方有無提到該抵押土地已經有在接洽買賣的問題），忘記了，這個土地處分可能會比較困難，因為土地很大，有很多筆，當時或許可能有再談，可是我不是很清楚。原告及證人要被告還錢，被告沒有錢，所以要被告提供土地設定抵押，因為有提供抵押，所以原告及證人才會同意在清償之前免付利息，現在是因為很久，土地沒有辦法處分受償，所以原告與證人才反悔說沒有這個共識，且說我沒有唸給他們聽，我確實是有唸給他們聽。」等語（詳本院第80至84頁）」，核與證人沈進益所證稱及被告所主張系爭協議書係經契約當事人均同意其內容始簽立乙節，尚屬相符，並參以被告所持有本院92年度羅促字第1336號及第1337號之支付命令正本，其首頁另有附記「本支付命令之債權與宜蘭地方法院92年度羅票字第64號民事裁定之債權為同一債權，今債務人吳天賜已提供不動產為債權擔保設定抵押權，故本支付命令應予註銷，不得依本支付命令向債務人之財產實施查封」之內容，且於該附記內容下方有原告名義之簽名及印文（詳本院卷第
108頁及第110頁），原告並自認該簽名及印文之真正，而上開二支付命令正本上附記之內容，核與系爭協議書第6條約定之意旨內容相符；再者，於兩造簽訂系爭協議書後，被告於原告向本院自訴被告詐欺刑事案件92年3月27日審理時，即當庭提出系爭協議書，陳明兩造已和解，本院審理法官即將系爭協議書對自訴人提示並告以要旨，原告就系爭協議書內容並未提出爭執，且當庭表示撤回自訴等節，亦有本院所調閱92年度自字第3號詐欺案件92年3月27日之訊問筆錄可稽（詳該案卷第111頁）。綜上事證，應認原告所稱兩造間就系爭協議書約定之內容，除就被告提供土地（應有部分）共同設定抵押予原告並其他三位債權人，以擔保被告對原告及其他三位債權人之債務，有達成協議外，就其餘部分，並未達成合意云云，尚無可信。
3.至於原告雖指稱沈進益、簡錦聰所稱，有①就系爭協議之內容係於何時達成共識？沈進益稱是簽協議書當天－即92年3月21日。簡錦聰則稱是92年3月13日－即簽協議書之前。②就系爭協議書是否係簽協議當天經雙方討論後當場擬定？沈進益稱是，簡錦聰則稱係依雙方92年3月13日之共識，事先擬定，易言之，簽協議書當天雙方並無再討論。而協議書亦非簽協議當天於當場擬定的。③簽協議書前，簡錦聰有無唸內容給大家聽？沈進益稱印象中沒有，簡錦聰則稱有。④92年3月13日雙方有無在簡錦聰代書處與簡錦聰共同磋商系爭協議書之內容？沈進益稱（簽立協議書前）代書有沒有跟證人王火唐、李龍墉接洽過，我不知道。當時是代書主動透過電話跟我連絡的，問我說是否與被告間有無要設定抵押權的協議（沒有提到其他具體內容），如果有的話，就於何時來簽立（協議書）。據此，顯然沈進益未在92年3月13日有與李龍墉、王火唐在簡錦聰代書處與被告、簡錦聰磋商系爭協議書之內容，且達成共識，否則簡錦聰豈需以電話向被告詢問，且未講具體內容呢？簡錦聰則稱：有。二人所稱顯然相互矛盾。⑤就簽訂系爭協議書的時間？沈進益稱是代書（簡錦聰）於電話中告知。「…如果有的話，就於何時來簽立」；簡錦聰則稱是雙方當事人約好時間告訴我的。二者所稱恰恰相反等矛盾之處。惟證人沈進益為系爭協議書之當事人，其到庭所為證言內容，不偏頗於其己身之利益，應較為客觀，已如前述，另證人簡錦聰為專業代書，並無證據足認其與系爭協議書之當事人任何一造有特殊利害關係，其於代辦系爭協議書之擬定過程，自無理由甘冒觸法之責，而虛偽擬定兩造未合意之協議內容。再者，原告上開所陳，均屬訂立系爭協議書過程之細節，而系爭協議書自92年3月21日簽訂迄今已近10年，證人沈進益及簡錦聰就訂約過程細節之記憶自可能因時間之久遠有所遺忘，致所證述之細節略有出入，亦尚符合一般常情，自尚難以上開二證人之證言內容就訂約過程之細節略有出入，即全然不採信其二人之證言。另原告雖另以，依簡錦聰所稱，是於簽訂協議書前，雙方已就協議書內容達成共識，則簽訂協議書當日，為何原告、李龍墉、王火唐，並未依協議書之內容，將之前被告所簽立之本票還予被告？乙節，據以否認兩造有就系爭協議書之內容有全部達成共識。惟查，系爭協議書第5條僅約定「乙方原簽發交由甲方持有之本票即應交還乙方」，並未約定訂約當日即應交還，況於系爭協議書「附註」欄已載明：「謝燦珍執有之壹仟貳佰萬元正本票現仍在法院，應於法院發還後交還乙方」，已如前述，故原告及證人李龍墉、王火唐倘未於簽訂系爭協議書當日將本票交還被告，並未違系爭協議書之約定，至於原告及李龍墉目前仍持有被告所簽發之本票，固據提出本票各乙紙為證，然此乃事涉其等有無違反系爭協議書第5條約定應交還系爭本票之義務，尚難以其等仍持有被告所簽發之本票即反證系爭協議書內容有未經合意之情事。
4.原告所稱兩造間就系爭協議書約定之內容，除就被告提供土地（應有部分）共同設定抵押予原告並其他三位債權人，以擔保被告對原告及其他三位債權人之債務，有達成協議外，就其餘部分，並未達成合意等節，並無可採，既已如前述，準此，被告依系爭協議書第4條之規定，辯稱關於系爭債務之清償方式係附有條件，目前其條件尚未成就，故清償期尚未屆至等節，自屬可採。至於原告雖另主張其係本於消費借貸之法律關係向被告請求返還借款，並非本於本票票據之法律關係向被告請求給付1,200萬元，更非持原告先前向鈞院本於支票票據關係聲請核發之支付命令（92年度羅促字第1336號及1337號）、本票裁定（92年度羅票字第64號）對被告之財產為查封或執行，自無違反或抵觸系爭協議書之處云云，惟查，被告係因向原告借款，為清償系爭借款乃簽發本票，其本票之原因關係即係兩造間之關於系爭1,200萬元之消費借貸關係，故原告對被告之系爭本票與系爭借款債權，實乃同一債權，被告為清償系爭債務而與原告簽訂系爭協議書，縱原告主張係本於消費借貸之法律關係而為請求，仍應認有系爭協議書之適用，是原告上開主張亦容無可取。
㈡原告依消費借貸的關係，請求被告給付系爭1,200萬元及按
法定利率計算之利息有無理由？系爭債務仍未屆清償期，已如前述，原告依消費借貸的關係，請求被告給付系爭1,200萬元及按法定利率計算之利息，自無理由。至於原告雖另請求本院依民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，變更系爭協議書之原有效果為原告得對被告行使1,200萬元之消費借貸返還請求權並得請求法定之5％遲延利息。惟按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。此情事變更原則之規定，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失（最高法院99年度台上字第843號裁判意旨參照）。故民法第227條之2第1項關於情事變更原則之規定，需契約成立後，情事變更，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者，始有適用之餘地。本件原告雖以縱認兩造間有系爭協議書內容之約定，此亦係出於當初大家以為土地不日即可處分，被告將很快清償債務，惟迄今距系爭協議書簽立之時，已逾9年，被告之土地卻連一筆亦未處分，顯非當初所能預料，且原先被告與原告之借貸，係約定每月利息1.5分，倘如今被告於清償前，均能免付利息，則被告可放任土地不為處分，但原告債權請求權之時效則持續進行，一日債權時效期限屆滿後，被告又可拒絕給付欠款，對原告顯然失其公平，主張本件應適用情事變更原則，縱認依系爭協議書約定，原告不得行使1,200萬元之債權請求權，或原告不得主張1,200萬元債權之利息，被告亦應返還系爭借款及法定遲延利息云云，然查：兩造於訂立系爭協議書時，既將系爭債務之清償方式明訂為「以每筆抵押土地於合資人共同出售時，扣除相關稅費後按合資比例分配價金，乙方就其所分配之合資比例10％之價金向甲方清償，甲方各人則依債權比例分配」，則關於系爭抵押土地是否能順利完成出售之結果與風險，兩造於訂約時應已有相當之考量與評估，是該債務清償條件未能成就，顯不屬所謂「情事變更」之情形，亦非訂約當時所無法預料之結果甚明，且原告之系爭借款債權有被告所提供之土地為抵押擔保，且於被告出售抵押土地分配取得價金前，原告關於系爭借款債權之返還請求權，仍處於非可行使之狀態，依民法第128條之規定，其請求權之時效尚無從起算，是並無原告所主張被告遲未處分抵押土地，但原告債權請求權之時效則持續進行，一日債權時效期限屆滿後，被告又可拒絕給付欠款，對原告顯然失其公平等情事，揆諸前揭說明，本件自不能適用情事變更原則，而變更原有之法律效果，原告此項主張，應不足採。
四、綜上所述，系爭借款債務之清償期尚未屆至，且無情事變更原則之適用，從而，原告本於消費借貸之法律關係及情事變更原則請求被告返還系爭1,200萬元及按法定利率計算之利息均無理由，應予駁回。原告之訴既應予駁回，其所為假執行之聲請，亦失其依附，應併予駁回之。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國101年8月31日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官楊麗秋正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月3日
書記官林詩綺