裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上易字第164號刑事判決
裁判日期：民國112年03月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第164號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告陳冠賢上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院111年度易字第490號中華民國112年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵緝字第209號、111年度偵字第7264、737
2、111年度偵緝字第210、211、212號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即臺灣南投地方檢察署檢察官不服原審判決，僅針對原判決量刑（是否應依累犯加重其刑）部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、論罪法條及沒收部分則未上訴，故本案上訴範圍不及於原審所認定之犯罪事實、論罪法條及沒收部分，本院只以原審認定之犯罪事實、論罪法條及沒收為基礎，就原審判決量刑部分予以審理。
貳、原審認定之犯罪事實、論罪法條及沒收：如原審判決書所載。
參、檢察官上訴意旨略以：
一、原審判決認：「㈢被告固有如起訴書所載之前案執行完畢紀錄，......本院審酌各情後，仍認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要......。」（見原審判決第1頁㈢），惟原審判決卻又認：「....然未具體說明何以依憑本案被告先前犯罪之前案紀錄，即可逕認其對刑罰反應力薄弱，......本院審酌各情後，仍認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要......。」（見原審判決第1頁㈢）。然：依刑法第47條第1項有關累犯之規定，僅規定其構成累犯之要件，為被告前因案件判決確定，並受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除此之外，該條之規定，並無再就其他不存在之要件，即所謂【並須對刑罰反應力薄弱有無】，用資區分適用累犯之標準，此觀刑法第47條第1項之規定自明。是原審以此做為是否適用累犯之區別標準，有無另外具體之理論或法源之依據？有無其他客觀、嚴謹之統計數據足供考參或印證？抑係法官一己之私見、個人之臆想？或係出於法官憑空私造私法？等節，均未見原審隻語之說明，除有理由不備之違誤外，復有不依法適用法規、違背法令、違反一般經驗、論理法則及擅以司法機關身兼立法機關，嚴重破壞國家五權分立之體制、僭越司法權與立法權分際之重大違誤。如此，戕害國家體制致蕩然無存，莫此為甚！且立法院亦斯可廢已！是原審此舉自有法官私造立法、逾越憲法五權分立體制之違誤！
二、次查，被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料，均係臺灣高等法院、司法院相關公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。依照刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。為有證據能力之證據。而原審既已依此等資料明確認定本件被告前因竊盜案件，經法院判決確定並於108年3月31日縮短刑期執行完畢出監，其於有期徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，是原審認被告依上開資料，已構成累犯，復不依累犯之規定加重其刑，原審此舉，顯有理由矛盾之違法。
三、綜上所陳，本件原審判決，其未論累犯部分，既有上開違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項提起上訴。
請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審認被告罪證明確，並審酌被告有竊盜案件之前案紀錄，此有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，足見被告素行不佳。被告正值青壯年，並非無謀生能力，不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，對他人財產安全顯然已生危害；兼衡被告犯後坦承犯行，未與被害人及告訴人達成和解並賠償被害人、及告訴人所受損害之犯後態度；暨考量被告本案犯罪手段、情節、所竊財物之價值，及其於審理時自陳國中畢業之智識程度、從事裝潢，經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第130頁）等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並就附表編號1、2、4至13部分，諭知易科罰金之折算標準。
二、而就不適用累犯規定加重其刑，亦說明：被告固有如起訴書所載之前案執行完畢紀錄，此有被告前案紀錄表在卷可稽。公訴意旨認被告曾受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，且前案構成累犯之科刑紀錄，與本案所犯竊盜罪嫌，屬相同類型之犯罪，認被告刑罰反應力薄弱等語，是本案公訴意旨雖有主張被告構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間隔、頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）。亦即認檢察官僅以被告前案與本案屬相同類型之犯罪，遽認被告刑罰的反應力薄弱，卻未具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任，審酌各情後仍認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。
三、檢察官雖以上詞提起上訴，惟查：
㈠、大法官釋字第775號解釋謂：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，【基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由】，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」故有關累犯加重其刑之立法理由，依上開大法官解釋，乃因累犯者有其特別惡性及「對刑罰反應力薄弱」等理由，故原審以此作為是否適用累犯加重其刑之區別標準，並非無據。
㈡、再依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨謂：刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。
又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利。並註明本則裁判，係受最高法院110年度台上大字第5660號裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。
㈢、本案檢察官起訴書雖已載明被告之前案資料認構成累犯，且本案於原審審理時，固經審判長提示並告以要旨關於被告之「臺灣高等法院全國前案紀錄表」，被告表示沒有意見等情，惟最高法院110年度台上字第5660號判決，援引最高法院110年度台上大字第5660號裁定，即明載『所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。』且檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。又此之量刑事項，並非犯罪構成事實或刑之應否為類型性之加重事實，以較為強化之自由證明為已足。從而本案檢察官僅於起訴時載明被告之前案資料認構成累犯，於原審審理時，經審判長提示並告以要旨關於被告之「臺灣高等法院全國前案紀錄表」，被告表示沒有意見，依上開最高法院見解，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。
則原審以檢察官僅以被告前案與本案屬相同類型之犯罪，遽認被告刑罰的反應力薄弱，卻未具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任，而未依累犯規定加重其刑，亦無何違誤。
㈣至於檢察官固於上訴狀敘明被告之刑案資料查註紀錄表、臺
灣高等法院被告前案紀錄表等資料，均係臺灣高等法院、司法院相關公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。依照刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。為有證據能力之證據，惟最高法院110年度台上字第5660號判決，亦援引最高法院110年度台上大字第5660號裁定，明載「可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」本案因檢察官未於原審具體指出被告構成累犯應加重其刑之證明方法，原審因而未予以加重其刑，惟已將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，即已將該可能構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，依上開最高法院見解，即無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其其刑違法或不當。
四、綜上所述，被告確有為本案竊盜犯行，且原審量刑亦無違誤或不當，而未依累犯之規定加重其刑，亦已詳述其理由，並已將該可能構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，核無違誤，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決未適用累犯之規定加重被告之刑為不當，依上開說明，自無理由，應予駁回。
本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國112年3月30日
刑事第八庭審判長法官張靜琪
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官洪玉堂中華民國112年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。