臺灣高等法院98年度上易字第1183號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1183號刑事判決

裁判日期：民國98年09月16日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1183號上訴人即被告丙○○選任辯護人 邱任晟 律師選任辯護人趙培宏律師上訴人即被告乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第3596號，中華民國98年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第17840號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○及乙○○分別係設臺北市○○區○○路二段四三號「東森房屋台積遠企加盟店」即「名京敦南不動產經紀有限公司」（以下簡稱「名京敦南公司」）之店長及經紀營業員。緣丁○○（另經檢察官為不起訴處分）於民國九十六年四月十二日，與名京敦南公司經紀營業員戊○○簽訂委託銷售契約書，委託名京敦南公司居間銷售其所有臺北市○○區○○路四段一八八號八樓之一之房屋及基地持分，委託期間自上開簽約日起至九十六年七月十二日止，委託銷售總價款為新臺幣（下同）八百十萬元。而甲○○瀏覽名京敦南公司房屋銷售廣告後，於九十六年四月二十一日與乙○○簽訂不動產買賣斡旋／承諾契約書（以下簡稱「斡旋書」），委託名京敦南公司居間承購丁○○之上開不動產，委託期間自上開簽約日起至九十六年四月二十五日下午六時許止，承購總價款則約定為七百萬元，甲○○並以其所設立之京承設計工程有限公司（以下簡稱「京承公司」）為發票人，簽發支票號碼為ＷＡ0000000，發票日為九十六年四月二十一日，帳號第一九六九一號，付款行為第一銀行天母分行，金額五十萬元之支票一紙交付予乙○○充作斡旋金，乙○○則將該紙支票轉交丙○○保管，作為與名京敦南公司向丁○○斡旋洽商及價格條件確認之憑據。甲○○簽訂斡旋契約後，戊○○即向丁○○告知有買方即甲○○僅願出價七百萬元，丁○○遂向戊○○表示願調降委託銷售價格為七百二十四萬元，並簽署編號第六一二五０五號之契約內容變更同意書，然雙方在前開契約內容變更同意書特殊約定欄中約定「依現況交屋，成交價含增值稅，服務費４％」等給付仲介費及其他費用之特約條款；嗣於九十六年四月二十五日中午時分，戊○○向丁○○表示買方即甲○○不願提高承購價格，丁○○遂又調降委託銷售價格為七百萬元，並再次簽署編號第六一二五０六號契約內容變更合意書，但丁○○不願再依上開條件給付仲介費，欲調降仲介費，雙方即在前開契約內容變更同意書特殊約定欄中約定：「服務費新臺幣壹拾伍萬元整，不含增值稅，成交新臺幣柒佰萬元以上之差價，屋主、仲介公司對分」等調降仲介費之特約條款。戊○○見丁○○已接受甲○○上開承購條件，即於當日下午五時許，至臺北市○○區○○○路○段○○○號八樓，請丁○○在甲○○已署押之斡旋書影本之賣方簽署承諾欄簽名，表示同意接受甲○○所定之七百萬元承購價格，並於當日下午六時即斡旋契約期間屆滿時點前，趕回名京敦南公司，向乙○○及丙○○報告丁○○已接受甲○○之上開七百萬元承購價格。詎丙○○、乙○○此時明知甲○○欲以七百萬元之價格承購丁○○上開房屋，而丁○○亦同意以七百萬元價格出售上開房屋，如依丁○○上開「服務費新臺幣壹拾伍萬元整，不含增值稅，成交新臺幣柒佰萬元以上之差價，屋主、仲介公司對分」特約條款之約定，若將丁○○同意之七百萬元價格回報予甲○○，將無法從中取得較高之仲介費用，將不符合自己利益，竟為圖詐欺較高額之仲介費而共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，刻意隱瞞前揭丁○○已於斡旋期間屆滿前同意甲○○所定之七百萬元承購價格之事實，由丙○○指示乙○○於九十六年四月二十五日晚間七時許，委由不知情之同事庚○○，以簡訊向甲○○佯稱本件買賣係以七百二十萬元成交而著手施用詐術，惟甲○○拒絕接受七百二十萬元成交之條件，其後並以乙○○未於斡旋期間內達成居間任務，斡旋契約已然失效，而要求乙○○返還上開五十萬元之斡旋金支票，丙○○、乙○○因此未能詐得七百二十萬元與七百萬元之價差中依前揭特約條款約定可分配得之仲介費用。惟丙○○、乙○○見甲○○未受欺妄，即改口表示賣方丁○○亦願意以七百萬元成交，並於九十六年五月七日以名京敦南公司名義向甲○○發存證信函，限甲○○於二日內與丁○○完成買賣契約簽約手續，否則即將斡旋金支票交予丁○○沒收，但仍為甲○○拒絕，丙○○及乙○○即於同年五月九日，悍然將上開斡旋金支票交付予丁○○收執，甲○○始因此發覺上情。
二、案經被害人甲○○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查被告乙○○、丙○○於警詢及偵查中之自白，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項，得為證據。另證人甲○○、戊○○、己○○於警詢或偵查中未經具結之證詞，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項，不得作為證據。至其餘本案當事人對於認定事實所引用之證據資料，於原審準備程序及審理期日調查證據中均陳明同意引用為本案證據，本院審酌該等言詞供述及書面非供述證據作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，均有證據能力。
二、被告丙○○、乙○○矢口否認有何詐欺取財未遂之犯行，被告丙○○辯稱：伊雖擔任名京敦南公司之店長，但名京敦南公司係屬於東森房屋仲介公司之加盟店，名京敦南公司所有仲介成交案件，其報酬之分配係由公司獲得百分之三十，仲介交易成功之經紀營業員獲得百分之七十，且名京敦南公司之經紀營業員只是掛名在名京敦南公司，沒有底薪，全靠仲介成交分取仲介費用，店長亦僅領有固定底薪，沒有業務獎金，仲介交易成功之報酬不會分給店長，店長只有在公司當月業績達一百八十萬元時，才能領到績效獎金，但九十六年四月二十五日公司業績僅有七十多萬元，伊任職期間也從未領取績效獎金，平日僅負責行政管理工作，不會參與經紀營業員與委託客戶間委託內容之洽談或變更，對伊而言，隱瞞甲○○有關丁○○同意其以七百萬元承購之事實，並無意義，本案賣方丁○○是由營業員戊○○、辛○○負責聯絡，買方甲○○則是由乙○○、庚○○負責聯絡，仲介費用高低對伊並無利益，伊並無指示乙○○向甲○○通知以七百二十萬元成交之動機，事實上，甲○○曾經表明同意加價二十萬元，以七百二十萬元承購上開房屋，但乙○○多次與甲○○聯絡邀簽署書面變更契約合議書時，均無法聯絡上甲○○，因而遲遲未能簽署，乙○○將甲○○願意以七百二十萬元承購之訊息回報公司及告知戊○○後，因乙○○未能取得甲○○之書面同意，戊○○才會於九十六年四月二十五日與丁○○簽署七百萬元變更合意書，但約明「成交新臺幣七百萬元以上之差價屋主、仲介公司對分」，顯見丁○○向戊○○表明出售價格之真意仍為七百二十萬元，只有在甲○○最後決定不以七百二十萬元成交時，才會改以七百萬元出售，七百萬元不過是丁○○最後可接受之成交底價，縱乙○○通知甲○○以七百二十萬元成交，亦係根據丁○○與戊○○簽訂之變更合約書之約定居間與甲○○斡旋，要難謂伊有詐欺取財之犯行云云。被告乙○○則辯稱：本件案發時， 渠甫 到名京敦南公司上班不久，依公司規定所有報價及工作進行情況，均需向店長丙○○報告，並遵循其指示進行，甲○○亦承認確曾向渠以口頭表示如無法以七百萬元成交，能接受之最高成交價為七百二十萬元，雖未形諸文字，但為甲○○所不爭執，故渠在九十六年四月二十五日下午二時許，獲悉賣方丁○○願降低出售價格之資訊，因無法以電話聯絡上甲○○，乃依店長丙○○之指示，委託同事庚○○代為發送簡訊予甲○○，通知其以七百二十萬元成交之事，且依賣方丁○○所簽訂之契約內容變更同意書可知，丁○○曾與公司有特殊約定最低成交價格為七百萬元，但仲介費用降至十五萬元，如成交價超過七百萬元，則超過部分由名京敦南公司與賣方對分，可知如成交價格提高至七百二十萬元，名京敦南公司可以獲得較高之仲介費用，顯見名京敦南公司同時受買賣雙方委託，必須兼顧買賣雙方之利益，渠回報甲○○上開房屋以七百二十萬元成交，係承名京敦南公司之命令，亦即承店長丙○○之指示而為之，公司或許考量仲介利潤而為此項指示，但渠僅是依指示行事，並無任何不法行為。另戊○○、己○○之證詞均不可採信，因戊○○任職公司時間較久，與丙○○有深厚情誼，其證詞顯有迴護丙○○之意，而己○○亦為甲○○之友人，證詞亦有偏頗。縱退步言之，依據民事庭判決之見解，本件買賣契約於丁○○在甲○○已簽名之斡旋書上簽名時生效，雙方同意以七百萬元成交，至於甲○○為何出爾反爾，不願以七百萬元成交，渠並不清楚，但甲○○收到渠委託庚○○所發之簡訊係在九十六年四月二十五日下午七時許，已超過斡旋期間，斯時契約已經成立，該簡訊對甲○○不生任何法律效果，渠自不應因此即負擔詐欺取財之責任。名京敦南公司所犯最大錯誤，應係為在丁○○在斡旋書上簽名後立即通知甲○○，惟本件買賣既以七百萬元成交，名京敦南公司亦兩度以書面通知甲○○上開房屋買賣契約以七百萬元成交，則事後已補正該瑕疵，自不能僅因渠服從上司之指示而為報價，即認其有詐欺取財之犯行云云。經查：㈠被告丙○○、乙○○分別為名京敦南公司之店長及經紀營業
員，丁○○於九十六年四月十二日，與名京敦南公司經紀營業員戊○○簽訂委託銷售契約書，委託名京敦南公司居間銷售其所有上開房屋，委託期間自簽約日起至九十六年七月十二日止，委託銷售總價款為八百十萬元，另告訴人甲○○瀏覽名京敦南公司房屋廣告後，有意購買上開房屋，故於九十六年四月二十一日與被告乙○○簽訂斡旋書，委託名京敦南公司居間承購丁○○之上開房地，委託期間自簽約日起至九十六年四月二十五日下午六時許止，承購總價款為七百萬元，告訴人甲○○並以其設立之京承公司為發票人，簽發支票號碼為ＷＡ0000000，發票日為九十六年四月二十一日，帳號第一九六九一號，付款行為第一銀行天母分行，金額五十萬元之支票一紙交付予被告乙○○充作斡旋金，被告乙○○則將該紙支票轉交被告丙○○保管，作為與名京敦南公司向丁○○斡旋洽商及價格條件確認之憑據，名京敦南公司就上開房屋買賣，就賣方丁○○部分，係由證人戊○○及辛○○負責，就買方即告訴人甲○○部分，係由被告乙○○及證人庚○○負責等情，業據被告丙○○、乙○○於偵查及原審審理中均坦認無訛，核與證人丁○○於偵查中，及證人庚○○、辛○○及甲○○於原審審理中證述情節相符，並有委託銷售契約書（見偵查卷第十九頁）、斡旋書（見偵查卷第四二頁）、及支票影本一紙（見偵查卷第三九頁）附卷可稽，堪信為真實。
㈡告訴人甲○○簽訂斡旋契約後，證人戊○○即向丁○○告知
有買方即甲○○僅願出價七百萬元，證人丁○○遂向證人戊○○表示願調降委託銷售價格為七百二十四萬元，並簽署編號第六一二五０五號之契約內容變更同意書，然雙方在前開契約內容變更同意書特殊約定欄中約定「依現況交屋，成交價含增值稅，服務費４％」等給付仲介費及其他費用之特約條款；嗣於九十六年四月二十五日中午時分，證人戊○○又向丁○○表示買方即甲○○不願提高承購價格，丁○○遂調降委託銷售價格為七百萬元，並再次簽署編號第六一二五０六號契約內容變更合意書，但雙方在前開契約內容變更同意書特殊約定欄中約定：「服務費新臺幣壹拾伍萬元整，不含增值稅，成交新臺幣柒佰萬元以上之差價，屋主、仲介公司對分」等調降仲介費之特約條款，此據證人戊○○於原審審理中及證人丁○○於偵查中均證述屬實，並有編號第六一二五０五號之契約內容變更同意書及編號第六一二五０六號契約內容變更合意書影本各一紙附卷供參（見偵查卷第十八頁），亦堪信為真實。
㈢另被告乙○○於九十六年四月二十五日晚間七時許，委由不
知情之庚○○發送簡訊向告訴人甲○○稱本件買賣係以七百二十萬元成交，但告訴人甲○○表示不願購買之意，並請求返還上開面額五十萬元之斡旋金支票，名京敦南公司即改稱賣方丁○○願意以七百萬元成交，並於九十六年五月七日向告訴人甲○○發存證信函，限告訴人甲○○於二日內與丁○○完成買賣契約簽約手續，否則即將斡旋金支票交予丁○○沒收，但仍為告訴人甲○○所拒絕，名京敦南公司遂於同年五月九日將上開斡旋金支票交付予丁○○收執等情，亦據被告丙○○、乙○○於原審審理中坦認屬實，並經證人丁○○於偵查中及證人甲○○、庚○○於原審審理中證述在卷，且有存證信函一件（見偵查卷第五三至五五頁）及通知函一件（見偵查卷第四五頁）在卷可佐，足堪信為真實。
㈣被告乙○○固辯稱其傳送簡訊係依據被告丙○○之指示而為
之，主觀上並無不法意圖云云。然查證人戊○○於原審審理中證稱：「（丁○○為何兩次同意降價出售房屋？）四月二十一日那次，是乙○○收到斡旋，金額是七百萬元，當天晚上我就到丁○○小姐姐姐的住處，告訴她有人要出價七百萬元購買，她不願意，所以才第一次降價簽契約內容變更合意書，出售價格變更為七百二十四萬元。因為買方金額從頭到尾白紙黑字都是七百萬元，我有問乙○○買方是否要加價，乙○○口頭跟我說買方會加到七百二十萬元，可是我都沒有看到斡旋書，因為原來斡旋書日期到四月二十五日晚上六點，所以我又去跟丁○○說，買方價格可能就是七百萬元，問她要不要降價，丁○○就同意，所以就簽四月二十五日第二份契約內容變更合意書，當時是四月二十五日中午快要十二點時在大安路上摩斯漢堡簽合意書，我簽完後就把合意書帶回公司，差不多在當天下午兩點左右，回公司當面告知店長丙○○，我忘記是否有將變更合意書給店長看，店長當時如何說我已經忘記，我把這個訊息跟店長說，店長會去跟乙○○講」、「（丁○○是何時在買方斡旋金契約書上簽名？）應該是四月二十五日下午五點，我是趕在下午六點前讓丁○○簽的，因為斡旋期間到六點，目的就是讓契約成交」等語（見原審卷第六八、六九頁背面）。另證人丁○○於警詢中陳稱：「我在九十六年四月二十五日十七時的時候就已經同意以新臺幣七百萬元賣出並簽立不動產買賣斡旋承諾契約書及第二次契約內容變更合意書」等語（見偵查卷第三七頁），復於偵查中證稱：「（九十六年四月二十五日你是否把這間房子的賣價降到七百萬元？）是，在九十六年四月二十五日下午四、五點左右於臺北市○○○路○段跟戊○○談的，他是負責幫我賣房子的東森員工」、「是我簽的沒有錯，簽約時間是在九十六年四月二十五日，我當時同意以七百萬元賣出」、「（你同意七百萬元賣出，除了戊○○之外，還有何人知道？）我不知道，戊○○有告訴我，他要回去告訴他們店長，要通知雙方，因為買賣已經完成」等語（見偵查卷第一二０頁），並有甲○○及丁○○均簽名之斡旋書影本一紙附卷可稽（見偵查卷第四六頁）。顯見證人戊○○見證人丁○○已接受告訴人甲○○以七百萬元承購之條件，即於九十六年四月二十五日下午四、五時許，請證人丁○○在告訴人甲○○已署押之斡旋書影本之賣方簽署承諾欄簽名，表示同意接受甲○○所定之七百萬元承購價格，證人戊○○即於當日下午六時即斡旋契約期間屆滿時點前，趕回名京敦南公司，向被告丙○○報告丁○○已接受甲○○之上開七百萬元承購價格，並囑由被告丙○○轉告被告乙○○，則被告丙○○與乙○○應於九十六年四月二十五日下午六時許斡旋期間截止前已知悉丁○○同意告訴人甲○○以七百萬元承購上開房屋之事。詎被告乙○○明知此情，竟仍於九十六年四月二十五日下午七時許，委由不知情之庚○○傳送簡訊向告訴人甲○○表示本件係以七百二十萬元成交，再佐以丁○○於九十六年四月二十五日中午時分所簽署編號第六一二五０六號契約內容變更合意書特殊約定欄中約定：「服務費新臺幣壹拾伍萬元整，不含增值稅，成交新臺幣柒佰萬元以上之差價，屋主、仲介公司對分」等調降仲介費之特約條款，可知如成交價高於七百萬元，其可以從中獲得較高之仲介費用，是被告乙○○竟隱瞞丁○○同意以七百萬元成交之事實，而虛偽告知告訴人甲○○成交價格為七百二十萬元，堪信被告乙○○主觀上有意圖為自己不法所有之犯意，並已著手於詐術行為之實施甚明。此觀被告乙○○於偵查中自承：「這是牽涉到我們仲介費用的問題，因為七百萬元沒有利潤」（見偵查卷第一一二頁）、「這二十萬元戊○○告訴我，說如果是七百萬元成交的話，我們這邊的佣金會比較少，而這多出來的二十萬元，如果成交的話，也會給丁○○」等語（見偵查卷第一二一頁），更足以證明。
㈤被告丙○○雖辯稱仲介費用係由公司分得百分之三十，營業
員分得百分之七十，店長僅領取固定底薪，沒有業務獎金，並無須隱瞞丁○○同意甲○○以七百萬元承購之動機，亦未指示乙○○傳送簡訊云云。然查，本件以七百二十萬元簡訊向告訴人甲○○告知成交，是由被告丙○○指示而為，除迭據被告乙○○於偵查中供述明確外，其餘原審審理中亦以證人身分結證稱：「是店長丙○○告訴我要這麼做，因為我是剛進來公司，我也不曉得這樣是對還是錯，詳細情形我忘記了，戊○○回來說新的佣金條件，店長就叫我跟甲○○報告一下成交金額七百二十萬元」等語明確（見原審卷第七四頁）。而此節亦據告訴人甲○○於原審審理中結證稱：「（被告乙○○是否曾經跟你表示，他當初之所以以七百二十萬元成交，是有經過店長同意？）他跟我說七百二十萬元之斡旋契約要簽，但是沒有簽約，他有說他問過店長，店長同意這樣做」等語屬實（見原審卷第六五頁背面）。參以證人戊○○於原審審理中亦結證稱：「（你們公司任何契約成立或是變更是否會跟店長報告？）對」、「（你在四月二十五日下午簽約變更內容合意書的附加條款時，丙○○是否知道這個條款內容？）簽附加條款應該是在中午左右的時候簽的，我要去簽的時候，沒有跟丙○○說我要去簽，因為當時我不知道會跟屋主談什麼，回來之後，我有跟丙○○報告」、「營業員與店長抽傭之比例我已經忘記，店長不是看個案抽傭金，店長是看整家店的業績」等語（見原審卷第六八頁、第七十頁），及證人庚○○於原審審理中結證稱：「因為在工作上我們是經過店長，乙○○只是請我幫他處理而已，如果店長有指示還是會聽店長指示」等語（見原審卷第一０六頁）。可知被告丙○○身為店長，其薪資亦與公司業績有相當關連性，而店長對於營業員應有指揮隸屬關係，營業員如未得店長同意或默許，衡情殊難想像其能一意孤行，自行發送成交簡訊予買方，而以此均足以佐證被告乙○○前揭於偵審中之陳述，確屬真實可採。雖證人戊○○於原審審理中結證稱：「（何人決定這七百二十萬元成交？）乙○○，因為我知道是他傳送七百二十萬元之簡訊出去」、「店長知道，我記得店長說不要這樣傳七百二十萬元之簡訊出去，因為七百二十萬只是口頭上講的」等語（見原審卷第七十頁）。另證人即名京敦南公司營業員辛○○於原審審理中結證稱：「因為當時我跟戊○○都是賣方經紀人，這個案子我記得當時是買方經紀人乙○○他找不到買方，後來有傳送簡訊通知買方」、「店長很生氣，因為我們仲介不管是屋主要賣或是買方要買，不能是口頭，一定要白紙黑字請買賣雙方簽名，因為買方經紀人當時以傳送簡訊之動作，讓店長很生氣」、「（店長有同意傳送這通簡訊？）沒有」、「（店長有無反對傳送這通簡訊？）我記得有，當時店長與買方經紀人乙○○有爭執，爭執的時候還沒有傳這通簡訊，當時店長在罵乙○○，要求他無論如何要見到買方，要親筆簽名」等語（見原審卷第一０六、一０七頁），均證稱被告丙○○當時曾反對被告乙○○傳送成交簡訊予告訴人甲○○。然證人戊○○於本院審理中亦結證稱：「（乙○○傳送這通七百二十萬元之簡訊出去，丙○○是否有更正或是撤回之動作？）沒有，我不知道為何沒有」等語（見原審卷第七十頁）。另證人庚○○於原審審理中結證稱：「（你說乙○○要你傳簡訊表示以七百二十萬元成交時，被告丙○○有沒有要被告乙○○不能這樣做？）我不曉得，我沒有聽到」、「（當時有沒有人阻止你不要傳這個簡訊？）沒有，是乙○○請我幫忙傳送這個簡訊，當時在辦公室內」等語（見原審卷第一０五頁），無法佐證證人戊○○及辛○○所稱被告丙○○在被告乙○○傳送成交簡訊時有阻止或反對之行為。另證人辛○○於原審審理中亦結證稱：「（是否記得當天爭執是何時之爭執？）白天或是下午我現在沒有辦法確定，應該是接近中午的時候，後續還有一、兩次之爭執，但不是同一天，大概是密集之兩、三天」、「因為我們都是十點上班，才進入公司沒有多久就發生這件事」等語（見原審卷第一０八頁背面），可知證人辛○○看到被告丙○○與乙○○爭執時，係在接近中午之時，並非發送簡訊傍晚之時。是證人戊○○、辛○○就當天發生經過的供述，彼此所述有重大歧異，難以據為有利於被告丙○○之認定。故被告丙○○所辯其並無動機及並未指示被告乙○○傳送簡訊云云，尚難採信。被告乙○○聲請傳喚庚○○以證明本案代傳簡訊時間業已於原審調查明確，本院認無再予調查之必要，附此敘明。是綜上所述，本件事證明確，被告等犯 行洵 堪認定，應予依法論科。
三、本件實際成交價為七百萬元，被告乙○○、丙○○卻隱瞞此重要事項，對告訴人甲○○佯稱成交價為七百二十萬元，意圖詐取較高額之仲介費用，應屬著手於詐欺取財行為，但告訴人甲○○未因此給付費用，所為仍屬未遂，是核其等所為均係犯刑法第三百三十九條第一項、第三項之詐欺取財未遂罪。按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪，最高法院六十三年台上字第二九二號判例可資參照。本件告訴人甲○○雖與名京敦南公司簽立斡旋書，被告丙○○、乙○○二人因此而有委任關係，然被告二人係以前揭方式施用詐術，目的是在於圖取較高額之不法佣金，已如前述，則按前所述，被告二人此舉雖屬違背任務，然仍應論以詐欺取財罪，至於被告二人其後交付前揭支票予丁○○，則是因認買賣契約已合致，因此而為之交付，仍與先前施用詐術行為無涉，故公訴意旨認被告二人應以刑法第三百四十二條之背信既遂罪處斷，尚有未洽，惟被訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告丙○○與乙○○就前揭詐欺取財未遂犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丙○○、乙○○已著手於詐欺取財行為之實施，但因告訴人甲○○並未陷於錯誤，以致未發生取得較高仲介費用之犯罪結果，其犯罪尚屬未遂，爰依未遂犯之規定減輕之。原審認被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第三項、第二十五條第一項、第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，審酌被告丙○○、乙○○身為房屋屋仲介公司之店長及營業員，應本諸誠信，為客戶之最大利益而努力，竟因為貪取較高之仲介費用，對告訴人甲○○施用詐術，雖未發生獲取較高仲介費用之結果，但已使買賣過程迭生爭議，並斟酌其等素行、犯罪手段、所生損害程度及犯罪後態度、未與告訴人達成和解等一切情狀，分別量處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，其認事、用法均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴空言否認犯行，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中華民國98年9月16日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳春秋法官李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官阮桂芳中華民國98年9月18日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。