裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1423號刑事判決
裁判日期：民國98年09月16日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1423號上訴人即被告乙○○選任辯護人 高奕驤 律師
周嬿容 律師 林小燕 律師上列上訴人，因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院96年訴字第582號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第12305號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○於民國（下同）92年6月起至94年9月止，擔任臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）違建科第四拆除區隊小隊長，負責臺北市士林區及北投區違章建物拆除業務，自區隊長收受保管查報單後，率領小隊隊員前往拆除現場，指揮隊員依據查報單所示違建範圍執行違建強制拆除，並在拆除現場選取場景角度拍攝拆前拆後照片，於拆除勤務執行完畢後，填寫製作「拆除新違章建築結案報告單」（下稱結案報告單）及「臺北市政府工務局建築管理處違建拆除現場照片貼粘頁」（下稱違建拆除現場照片貼粘頁），將所拍攝之拆前、拆後照片列印、挑選並粘貼在違建拆除現場照片貼粘頁上，用以比對顯示違建業已拆除，同時製作通知函通知違建者勿拆後重建等，皆為其主管職掌業務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。
㈠93年4月，臺北市○○區○○路○○○號 伊豆 溫泉會館（下稱伊
豆會館）遭建管處查報隊以北市工建字第00000000000號案號查報違建187平方公尺之木造違章建物，並由第四拆除區隊長戊○○交付查報單予乙○○，由乙○○所帶領小隊負責執行拆除。93年4月12日，乙○○即率領隊員壬○○、庚○○、辛○○、己○○（起訴書贅載癸○○）等人，由司機子○○（起訴書誤載為 葉錦乾 ）開車載送前往伊豆會館拆除現場，乙○○明知依查報單應拆除面積為187平方公尺，伊豆會館自行僱工實際拆除之違章建物面積僅有部分，竟於伊豆會館只拆除部分面積之違章建物供其以數位相機拍攝拆除照片後即行離去，基於行使公務員登載不實文書之概括犯意，明知伊豆會館雖自行拆除然未達不堪使用，於翌日（13日）委請不知情同區隊另一小隊長丑○○代為填寫其職務上所掌管製作第00000000000號結案報告單，並指示丑○○於「處理情形」欄勾選「依法自行拆除改善完畢」不實內容，丑○○依伊指示勾選填寫結案報告單後即交還乙○○，乙○○乃將上開拍攝之數位照片與其先前拆除伊豆會館時所拍攝舊有數位照片，以電腦合成方式，變造成93年4月12日現場拆後照片，而將此不實之照片粘貼於結案報告單所附之違建拆除現場照片貼粘頁上，表示現場已依查報單拆除改善完畢，而完成登載不實內容之公文書，由乙○○蓋章後往上呈核，致建管處違建科股長、科長誤以為伊豆會館之違章建物已拆除改善完畢，於審核時准予結案，致生損害於建管處對於違建拆除執行之確實性及結案資料之正確性。
㈡93年5月間，伊豆會館復遭建管處查報隊，分別以北市工建
字第00000000000號案號查報違建45平方公尺、第00000000000號案號查報違建187平方公尺、第00000000000號案號查報違建120平方公尺木造違章建物，區隊長戊○○交付查報單予乙○○，由乙○○帶領小隊負責執行拆除。乙○○分別於93年5月10日、13日、14日率領上開隊員前往伊豆會館拆除現場，明知依據查報單應拆除面積分別為45、187、120平方公尺，伊豆會館自行僱工實際拆除違章建物面積均僅部分而未達應拆除之面積，仍承前登載不實公文書之概括犯意，於伊豆會館只拆除部分面積違章建物供其以數位相機拍攝拆除照片後即行離去，明知伊豆會館自行拆除之違章建物並未達不堪使用之狀態，仍於93年5月18日，分別委請不知情隊員己○○代為填寫其職務上所掌管製作第00000000000、00000000000、00000000000結案報告單，並指示己○○於「處理情形」欄勾選「依法自行拆除改善完畢」不實內容，己○○依指示將此不實事項勾選填寫於結案報告單後，交還乙○○，乙○○即將上開拍攝數位照片與其先前拆除伊豆溫泉會館時所拍攝之舊有數位照片，以電腦合成方式，變造成93年5月10、13、14日現場拆後照片，將此不實照片親自粘貼或委由不知情己○○粘貼於結案報告單所附之違建拆除現場照片貼粘頁上，表示現場已依查報單拆除改善完畢，分別完成登載上開不實內容之公文書，由乙○○蓋章後往上呈核，致建管處違建科股長、科長誤以為伊豆溫泉會館之違章建物已拆除改善完畢，於審核時准予結案，致生損害於建管處對於違建拆除執行之確實性及結案資料之正確性。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
二、被告辯護人於本院雖爭執證人戊○○、丑○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、葉錦乾等人於警詢、偵查中供述之證據能力，並主張均無證據能力。但按，「被告以外之人於司法警察官調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文，該條規定被告以外之人「前後陳述不符」時，如經審查其外部情形具有較為可信情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則審判外陳述可採為裁判依據，蓋證人如經審理中傳喚到庭，被告可透過在場權、對質權、詰問權行使，對於證人於警詢中陳述內容而為檢驗，故上開條文如此規定。同理，若證人經傳喚到庭後，被告對證人於警詢中陳述之內容並無爭執，而無加以詰問，或證人於審判陳述之內容與警詢中所述相符，舉輕以明重，該審判外之陳述益具有可信性，當然亦有證據能力。再按，「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人於偵查證述內容，係於檢察官面前所為，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其於偵查中已具結而為證述，於法院審理中亦經傳喚到庭接受被告辯護人之詰問，被告訴訟上對證人之權利已受到保障，此外，復查無其他顯不可信之情況，故證人於偵查中證言，具有證據能力。
三、本件證人戊○○等人，均於原審經交互詰問在卷，該證人於警詢中所述之內容，與到庭後陳述之內容相符部分，因本院認有與審理中證述之內容相互比對調查，而為證明犯罪事實存否所必要，仍有引用必要；另與審理中所述不符部分，因證人未陳稱遭警察以不正當方式取供，且初到案時，對上開過程記憶較為清晰，較無在被告陳述之人情壓力，本院認為具有較可信之特別情況，且為證明犯罪犯罪事實存否所必要，依上說明，乃有證據能力。至證人於偵查中之證述，依上所述，具有證據能力。而證人 廖佩儀 之警詢供述，被告爭執其證據能力，查無例外情形，自無證據能力。又證人 張清泉 、 林淑玲 、 高得洋 等人之警詢供述，辯護人並不爭執其證據能力，依上所述，亦有證據能力。
四、依證人辰○○於偵查中證稱：本案係台北市政府政風處辦理正本專案，由法務部調查局台北市調查處偵辦，此有移送書可憑，則台北市調查處本於偵辦一般刑案處理經驗，將相關相片送請獨立鑑定機關之法務部調查局鑑定，以為偵辦前提，該處亦將偵辦資料移請檢察官偵查，如同縣市警察局查獲槍枝案件，先送請內政部警政署刑事警察局鑑定有無殺傷力般，亦如同發生火災或職業災害傷害死亡案件，警察機關於受理偵辦之初，均委請火災鑑定單位或職業災害檢查所為先行鑑定般，該等單位雖非由檢察官或法院所囑託鑑定，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或有量大、急迫之現狀，針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察對於調查中此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。況被告於偵查中或原審時，並未就該證據能力有所爭執，依刑事訴訟法第208條第1項規定，鑑定自有證據能力，辯護人於本院爭執上開鑑定過程，並不具有證據能力，已難採取。再按，為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據。惟刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載特徵（參照最高法院94年度台上字第1361號判決意旨）。本件法務部調查局出具鑑定報告，如難依刑事訴訟法鑑定部分之規定，認定其證據能力。惟審諸被告係在職員工，台北市政府政風處受理本件後，如非有相當客觀鑑定資料，如何在保障被告工作權及偵查動作順利進行下，進行相關程序之調查、傳喚，是鑑定單位受理本件委請，依一般受理刑案處理原則，先行鑑定有無偽造或變造情節，自難推認有先入為主觀念，則上開鑑定，以國內先進方法鑑驗結果，當足認定為真實，而堪採信，且對被告被訴待證事項具有相當關聯性，是此份鑑定報告自堪認定係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款，屬於傳聞證據例外，具有證據能力。選任辯護人指稱鑑定報告應無證據能力云云，尚難採取。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，對於其在92年6月起至94年9月期間擔任建管處違建科第四拆除區隊小隊長，負責臺北市士林區及北投區違章建物拆除業務，並分別接受區隊長戊○○交辦於前開時間帶領所屬小隊前往伊豆會館進行拆除業務，且於拆除後分別委請丑○○、己○○、庚○○分別以其指示代為填寫結案報告單，於「處理情形」欄勾選「依法自行拆除改善完畢」後，由其自行或委託己○○黏貼結案報告單所附違建現場照片貼粘頁，再蓋章往上呈核等情，固不否認，惟矢口否認有行使公務員登載不實文書之犯行，先後辯稱：依照規定，違建可由業主自行拆除或由拆除小隊執行拆除，本件均係由伊豆會館自行雇工拆除後，其確認已經拆除完畢而拍照填寫結案報告單，其所填寫結案報告單後附照片貼粘頁均會蓋上騎縫章後再往上呈核，本件遭檢察官起訴不實照片沒有蓋騎縫章，顯非其所製作，其也未製作不實照片黏貼於結案報告單上云云。惟查：
(一)被告於92年6月起至94年9月期間，擔任建管處違建科第四拆除區隊小隊長，負責臺北市士林區及北投區違章建物拆除業務，自區隊長收受保管查報單後，率領小隊隊員前往拆除現場，指揮隊員依據查報單所示違建範圍執行違建強制拆除，並在拆除現場選取場景角度拍攝拆前拆後照片，於拆除勤務執行完畢後，填寫製作結案報告單及所附違建拆除現場照片貼粘頁，將所拍攝之拆前拆後照片列印、挑選並粘貼在違建拆除現場照片貼粘頁上，用以比對顯示違建業已拆除，同時製作通知函通知違建者勿拆後重建等，皆為其主管職掌業務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員等節，業據被告供述在卷，並有建管處標準作業程序工作手冊（偵查卷二第106至111頁）在卷可參。
(二)被告於93年4、5月間，分別自區隊長戊○○處接受指派執行查報隊查報北市工建字第00000000000、00000000000、00000000000、00000000000案號所查報違建187、45、187、120平方公尺，被告並先後於93年4月12日、93年5月10日、93年5月13日、93年5月14日分別率領隊員前往伊豆會館執行拆除業務，然上開所查報之違建均由業主即伊豆會館自行雇工拆除，被告則自行選取場景角度拍攝拆前拆後照片，並於其後分別委請丑○○、己○○依其指示填寫第00000000000（丑○○填寫）、00000000000（己○○填寫）、00000000000、00000000000（二張為己○○填寫）號案號結案報告單，丑○○、己○○並依被告指示於「處理情形」欄勾選「依法自行拆除改善完畢」後，再由其自行或委託己○○黏貼結案報告單所附違建現場拆除照片貼粘頁，再蓋章往上呈核，經區隊長、股長、科長審核准予結案等情，亦為被告所不否認，核與證人戊○○、丑○○、己○○於原審此部分證述相符（原審卷102至108、113、115、119、124、126、131、291頁），並有卷附伊豆會館遭違建查報案件清冊、建管處違建科第四拆除區隊外勤登記表、工作日報表、違建查報拆除結案通告函、第00000000000、00000000000、00000000000、00000000000號案號結案報告單暨所附違建拆除現場照片貼粘頁等在卷可稽（偵查卷一第11、13至28、38至54、78至98頁，完整資料業經原審、本院調取後彩色影印附卷），是上開案號結案報告單雖係由證人丑○○、己○○所填寫，但均係依被告指示所填寫，是上開結案報告單暨後附違建拆除現場照片貼粘頁確實均經被告確認後蓋章往上呈核，並經逐層審核後結案無誤。
(三)然上開結案報告單後附違建拆除現場照片貼粘頁照片，經法務部調查局以高倍放大鏡檢視，再以FUJIFinePixS2-Pro單眼數位照相機翻拍，比對待鑑照片圖像細部特徵，綜合研判結果：
1.待鑑編號「附件1-1」第1紙及第2紙（即93年5月13日第00000000000號案號結案報告單後附之拆除現場之拆除照片，為原建管處送達證書卷第172、171頁【原卷資料檢送調查局鑑定時及檢送原審使用，分別於資料背面標明頁數，致有不同頁數，本案判決以調查局鑑定時所註明之頁數為記載】）、「附件2-1」及「附件3-1」第1紙及第2紙（即93年5月14日第00000000000號案號結案報告單後附拆除現場之拆除照片，為原建管處送達證書卷第178、177頁）等照片黏貼頁下一張拆除後照片，分別註明為93年5月13、14日拍照，但照片中舉牌拆除人員影像畫面，除舉牌內載數字有一字之差外，均著相同衣服，且舉牌高度完全一致，脖子露出部分形狀及大小也完全一致，腹部受日光照射產生亮點形狀、大小幾乎一致，顯非合理之光影現象；且其人物影像週邊有利用電腦影像編輯軟體框選圖樣殘留之不合理邊緣線條，研判係來自同一影像畫面，經框選、複製至不同數位照片中合成變造之結果。
2.編號「附件1-2」第2紙（即93年4月12日之第00000000000號案號結案報告單後附之拆除現場之拆除照片，為原建管處送達證書卷第143頁）照片黏貼頁下一張拆除後照片左側舉牌之拆除人員影像週邊有非自然光影現象、或塗抹修飾痕跡，並與編號「附件1-1」第2紙（即93年5月13日之第00000000000號案號結案報告單後附之拆除現場之拆除照片，為原建管處送達證書卷第171頁）下一張拆除後照片之右大半部（約三分之二）畫面中圖樣、相關位置近乎一致，研判二者應係來自同一影像畫面，經電腦影像編輯軟體合成修飾之結果。
3.原建管處送達證書卷第166頁照片黏貼頁（註明拍照日期93年5月10日，即該日第00000000000號案號結案報告單後附之拆除現場之拆除照片）之下一張拆除後照片，左上部綠色樹葉與左下部拆除後建材圖樣之間，留有不合理之非自然光影現象及塗抹修飾痕跡，研判應係合成變造之結果。
4.綜上鑑定結果，93年4月12日進行拆除第00000000000號案號結案報告單後附之拆除現場拆後照片（原建管處送達證書卷第143頁）、93年5月10日進行拆除第00000000000號案號結案報告單後附之拆除現場拆後照片（原建管處送達證書卷第166頁）、93年5月13日進行拆除第00000000000號案號結案報告單後附拆除現場拆後照片（原建管處送達證書卷第172、171頁）、93年5月14日進行拆除第00000000000號案號結案報告單後附之拆除現場拆後照片（原建管處送達證書卷第
178、177頁）均經以電腦影像編輯軟體合成修飾，為經變造者，亦有法務部調查局第六處94年7月27日調科柒字第09400335810號函附鑑定結果足憑（偵查卷一第13至28頁)。本件鑑定過程已甚詳，被告辯護人於原審未請求另送鑑定，本院時請求另送請內政部警政署刑事警察局鑑定，核無必要。
(四)證人戊○○證稱：拆除處理情形有依法全部拆除完畢，就是全拆到平，或拆除至不堪使用，例如拆除棚架，可拆的很平，但也可以把旁邊幾個柱子拆掉讓它斜一半，這是由拆除隊強制拆除，若是業主自行拆除，至少要拆到不堪使用，結案報告單自行拆除只有一種選項「依法自行拆除改善完畢」等語（原審卷113、114頁），並有前開結案報告單上選項可參。證人即當時任伊豆會館總經理之卯○○證稱：前開違建均係伊豆會館自行雇工拆除，拆到可以結案，拍照後就可以很快再組裝回去，拆除範圍以公家機關認定為原則，因為做的是組合式的，電機接縫是做插頭方式，拆時直接拔掉即可，拆除現場不會有廢棄物，公家機關拍照後，馬上可以組裝回去再營業等情（原審卷311至313、316、320頁），證人即當時任職伊豆會館外場主任寅○○證以：拆除現場並沒有破碎機，只是拔掉木板，木板並沒有破壞等詞（原審卷297頁）。再者，證人即當時任臺北市政府政風處人員辰○○、任聯合醫院政風室人員巳○○分別證以：當時在執行臺北市政風處違建查拆專案，93年5月14日當天有前往伊豆會館稽查，現場並沒有看到工人施工，也沒有看到機具，或因施工圍起來管制情形等情（原審卷325至334頁），益徵前開違建拆除，並未實際進行拆除至不堪使用之狀態，而僅係拆除部分供被告拍照，再由被告事後以電腦編輯方式合成為已拆除照片黏貼，業主即伊豆會館於被告拍照後隨即組裝復建，是被告委請丑○○等人勾選「自行拆除改善完畢」之選項自屬不實，若否，被告又何需在照片貼粘頁上黏貼經變造不實照片以為混充？被告帶隊前往現場執行拆除業務，明知上開違建並未確實執行拆除，未改善完成，卻指示丑○○、己○○等人於結案報告單勾選自行拆除改善完畢之不實內容，復將變造後不實照片黏貼於黏貼頁上，而於其職務上掌管上開結案報告單及所附違建拆除現場照片貼粘頁公文書上登載前開不實內容，足以生損害於建管處對於違建拆除執行之確實性及結案資料之正確性。
二、次查：
(一)被告雖辯稱：其所黏貼照片均會蓋騎縫章，前開經鑑定為變造照片並未蓋有騎縫章，非其原先黏貼者云云。然經核對前開所調取原卷資料所顯示（彩色影印後附卷），第00000000
000號案號結案報告單後附拆除現場拆後照片（原建管處送達證書卷第143頁）上確有騎縫章，僅係部分模糊不清；93年5月10日進行拆除第00000000000號案號結案報告單後附之拆除現場拆後照片（原建管處送達證書卷第166頁）亦有明顯之騎縫章；93年5月13日進行拆除第00000000000號案號結案報告單後附拆除現場拆後照片（原建管處送達證書卷172、171頁）雖無騎縫章，但照片貼粘頁無任何印文殘留，且與結案報告單係同一張紙之表格填寫後對折裝訂者；93年5月14日進行拆除第00000000000號案號結案報告單後附拆除現場拆後照片（原建管處送達證書卷第178、177頁）雖無騎縫章，但照片貼粘頁無任何印文殘留，且與結案報告單係同一張紙之表格填寫後對折裝訂者，參以證人丑○○、己○○確認各該結案報告單，確係其等依被告指示填寫再交予被告者，則在同一張紙即證人丑○○、己○○所填寫結案報告單的照片貼粘頁應即為原先被告完成往上呈核之結案報告單，此經被告蓋用騎縫章之照片若被更動變換過，一定會在紙張上殘留印文，然上開無騎縫章之照片，均係乾淨無任何印文殘留，顯見各結案報告單所附之照片貼粘頁即為原先證人丑○○、己○○依被告指示填寫後交予被告完成、蓋章，再往上呈核原始資料，至為何未蓋有騎縫章或係無心疏漏，或係因有意遺漏，已不影響上開之認被告辯稱有些照片無騎縫章，非其原先完成之照片黏貼頁云云，實非可採。
(二)又證人己○○證述：未曾拿數位相機沖洗過照片，有幫忙被告黏貼過照片，但沒有竄改過照片，黏貼完後交給被告看過、蓋章才能出去等情（原審卷119、120頁），證人辛○○、壬○○、癸○○證以：拍照由被告負責以數位相機拍攝，未曾幫被告列印相片，也未曾幫被告黏貼過伊豆會館之照片等語（原審卷127、128、137、138、143、146、147、151頁），而拍攝違建現場拆後照片既為被告職務之一，則縱結案報告單非被告本人填寫，而係由被告委託之丑○○等人依其指示所填寫，則在被告將結案報告單及照片貼粘頁蓋章往上呈核時應均確認過內容、照片無誤，被告辯以有些照片沒有印象，應該不是其拍攝等詞，亦無足採。
(三)被告另辯稱：上開各次違建之拆除確實均由業主即伊豆會館自行雇工拆除等語，證人己○○、壬○○、辛○○經原審提示前開拆後照片時亦均附和稱部分照片所顯示情形與當時拆除情形相同乙節（原審卷122、128、131、134、139、148頁）、證人丑○○證述：曾經接獲區隊長戊○○指示跟被告一同前往伊豆會館補拍拆後照片，印象中補拍現場面積有法庭之大，長條型等詞（原審卷290頁），然前開拆後照片均係經以電腦影像編輯軟體合成修飾，為經變造者，業經論述如前，而伊豆會館遭查報違建之次數繁多，已經原審、本院調取伊豆會館查報資料全卷，則上開證人之證詞是否可能因前往伊豆會館執行拆除業務之次數繁多而有所誤記，又或係迴護被告之詞，已非可採。被告及辯護人於原審時及本院雖聲請前往現場履勘，確認伊豆會館現場建物確實可隨拆隨建云云，然本件應查報拆除之違建均未實際拆除完成，且結案報告單後違建現場拆除照片貼粘頁之照片均經變造，均論述如前，況此案發時間為93年，距今已數年，現場實際情形已無從判斷，是本院認此待證事實已臻明瞭而無再調查必要。
(四)綜上所述，被告辯稱：已經實際拆除完成，照片黏貼頁變造照片或非其拍攝，或經更動等詞，均非可採。又證人戊○○等人，已據原審交互詰問在案，本院核無再傳喚作證必要。證人甲○○、 楊學仁 、丙○○、丁○○四人，經本院傳喚三位，其中二位到庭作證結果，難為被告有利認定，自無再行傳喚二位到庭作證必要。茲查，被告身為建管處違建科第四拆除區隊小隊長，負責臺北市士林區及北投區違章建物拆除業務，執掌率領小隊隊員前往區隊長交辦查報單之拆除現場，指揮隊員依據查報單所示違建範圍執行違建強制拆除，並在拆除現場選取場景角度拍攝拆前拆後照片，於拆除勤務執行完畢後，填寫製作結案報告單及將所拍攝之拆前拆後照片列印、挑選並粘貼在違建拆除現場照片貼粘頁上，用以比對顯示違建業已拆除，同時製作通知函通知違建者勿拆後重建等之業務，竟任由伊豆會館以拆除部分供被告拍照之虛應方式，於結案報告單上勾選自行拆除改善完畢，再由被告以電腦合成照片混充已經完成拆除違建照片，是被告於上開執掌之公文書上登載不實內容之事實明確。被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法第2條及第33條業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項，定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項規定，為「從舊從輕」比較。再按，本次法律修正，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又按，刑法第2條第1項，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則適用裁判時法；其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
(一)被告行為後，刑法修正後，第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將論以數罪併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告行為時之法律即舊法，論以連續犯。
(二)核被告所為，係犯刑法第213條之登載不實公文書罪；被告利用不知情之丑○○、己○○完成不實內容之結案報告單及違建拆除現場照片黏貼頁，為間接正犯；先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，被告在5月12日拆除後，未在0000000
000號結案報告單上變造相片情事（詳如後敘），原審一併論處，自有違誤。被告提起上訴，以上情各詞，否認有5月12日犯行，非無理由，但否認有其餘犯行，核非可取，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，然身為公務員，未能徹底執行職務，忽視行政機關對於建築物管理及公眾使用建築物安全性，犯後飭詞狡辯，犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑一年四月，以示懲儆。又查，被告犯罪時間均係在96年4月24日之前，所犯非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列之罪，且無不得減刑情形，符合減刑條件，依減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑八月。
四、公訴意旨另以：被告明知依據違章建築處理辦法第6條規定，應拆除之違章建築不得准許緩拆或免拆，且依據臺北市政府工務局建築管理處標準作業程序工作手冊（下稱建管處標準作業程序工作手冊）之規定，小隊長率領拆除隊員到現場應依查報範圍執行拆除，被告前開同意伊豆會館只拆除部分面積之違章建物供其以數位相機拍攝拆除照片，違背前開違章建築處理辦法及建管處標準作業程序工作手冊規定，直接圖伊豆會館不法利益，而使伊豆會館獲得免遭拆除違建不法利益，且將所登載之不實公文書往上呈核予以行使，亦同時涉有貪污治罪條例第6條第4款規定對於主管之事務直接圖其他私人不法利益罪嫌，及刑法第216條行使公務員登載不實文書罪嫌。另被告於93年4月間、5月12日，伊豆會館遭建管處查報隊以北市工建字第00000000000號、00000000000案號查報違建120、95平方公尺之木造違章建物，由第四拆除區隊長戊○○交付查報單予被告，由被告帶領之小隊負責執行拆除。93年4月12日、5月12日，被告率領隊員壬○○等人，由司機子○○開車載送前往伊豆會館拆除現場，被告明知依據查報單應拆除面積為120、95平方公尺，伊豆會館自行僱工實際拆除之違章建物面積僅約30至40平方公尺，直接圖伊豆會館之利益，違背違章建築處理辦法第6條及建管處標準作業程序工作手冊之規定，同意伊豆會館只拆除上開面積之違章建物，供其以數位相機拍攝拆除照片。嗣於93年4月13日、5月12日，明知其並未全部拆除伊豆會館之違章建物，為掩飾其圖利伊豆會館之犯行，乃於其職務上所掌管製作第00000000000號、00000000000號案號結案報告單，指示不知情同區隊另一小隊長丑○○填寫，並指示丑○○於「處理情形」欄勾選「依法自行拆除改善完畢」，丑○○即依指示將此不實事項勾選填寫於結案報告單後，交還被告，被告並將上開拍攝之數位照片與其先前拆除伊豆會館時所拍攝之舊有數位照片，以電腦合成之方式，變造成93年4月12日、5月12日現場拆後照片，將不實之照片粘貼於違建拆除現場照片貼粘頁上，附於結案報告單後，表示現場已依查報單全數拆除完畢，由被告蓋章後往上呈核，予以行使，致建管處違建科股長、科長誤以為伊豆會館之違章建物已全數拆除完畢，而於審核時准予結案，致生損害於建管處對於違建拆除執行之確實性及結案資料之正確性，伊豆會館並因此獲得免遭拆除違章建物利益，因認被告此部分亦涉有刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪嫌、貪污治罪條例第6條第4款對於主管事務直接圖其他私人不法利益罪嫌。惟查：
(一)90年11月7日修正公布，同年月9日生效之貪污治罪條例第6條第1項第4款「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其所謂明知違背法令之「法令」，依立法理由，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等在內，舉凡對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定均屬之（最高法院96年度台上字第56號判決）。又「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」，違章建築處理辦法第6條雖定有明文，然此係針對執行職務之公務員應遵行規範，並無對外之效力；至建管處標準作業程序工作手冊，更係就建管處執行拆除時內部應遵循相關程序規定，均尚難認屬前開貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之「法令」。況依公訴意旨，伊豆會館僅係拆除部分違建面積供被告拍照，而未全部拆除，並非完全未拆除，是亦與前開違章建築處理辦法之「同意緩拆或免拆」行為不同。又按，圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成，如未領建築執照，擅行興建房屋，僅不過違背行政規定，對於違章建築，不能視為不法利益，因之違章建築應簽報拆除而不報，尚難認為係圖利他人，自不成立圖利之罪（最高法院72年度台上字第4607號判決）。從而，被告就區隊長戊○○交辦應拆除之查報案件未積極執行拆除，是否有使伊豆會館因此獲得不法利益，即非無疑。
(二)再查，第00000000000號案號結案報告單暨後附違建拆除現場照片貼粘頁上之照片經一併送調查局鑑定，並未鑑定出有以電腦編輯合成之不實情形，而00000000000號結案報告單所附相片，雖經鑑定「顯非93年5月12日拍照」，有前開法務部調查局函可徵，但未能明確認定如何係變造或偽造，自難認定被告有直接故意，是公訴意旨指此部分亦有行使公務員登載不實文書、對於主管事務直接圖他人不法利益之犯行，容有誤會。
(三)公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別（最高法院97年度台上字第3719號判決）。從而，被告於結案報告單、違建現場拆除照片貼粘頁上為不實之登載後，依其職責向其主管上呈，經主管一一審核，應為其職務上之層轉行為，而非就文書之內容有所主張。綜上，尚難認被告有行使不實公文書之行為及容任伊豆會館自行拆除未達不堪使用，有何違背法令之規定，又不能證明伊豆會館因此獲得何不法利益，此外，復查無其他證據足證被告此部分有公訴人所指犯行，惟檢察官認此部分與前開起訴後經本院認定有罪部分有實質上一罪及修正前刑法連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第213條、修正前刑法第56條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國98年9月16日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官許文章法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建邦中華民國98年9月16日刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。