裁判字號：臺灣新北地方法院89年重訴字第49號民事判決
裁判日期：民國91年03月08日
裁判案由：返還土地
臺灣 板橋 地方法院民事判決八十九年度重訴字第四九號
原告丙○○
丁○○被告甲○○
乙○○右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告甲○○應將座落於台北縣○○鄉○○段粉寮水尾小段一九八地號如
附表所示編號一九八Ａ至一九八Ｄ地號上面積二八五八平方公尺之建築物全部拆除，並將上揭土地返還予全體共有人。
（二）、被告乙○○應將座落於台北縣○○鄉○○段粉寮水尾小段一九八地號如
附表所示編號一九八Ι至一九八Ｓ地號上面積二六九六平方公尺之建築物全部拆除，並將上揭土地返還予全體共有人。
（三）、被告甲○○及乙○○應將座落台北縣○○鄉○○段粉寮水尾小段一九八
地號如表所示編號一九八及一九八Ｅ至一九八Ｈ部分面積三八三一平方公尺之土地返還予全體共有人。
（四）、被告甲○○自民國八十六年一月一日起至返還土地之日止，應按年給付原告新臺幣（下同）三萬八千四百九十七元。
（五）、被告乙○○自民國八十六年一月一日起至返還土地之日止，應按年給付原告新臺幣（下同）三萬七千一百十三元。
（六）、訴訟費用由被告甲○○及乙○○負擔。
（七）、願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、本件原告主張：
１、其與被告等同為台北縣○○鄉○○段粉寮水尾小段一九八地號土地共有人之一，應有部分各為八分之一。自八十六年起，被告見系爭土地無人利用，竟於未得其他共有人同意之情形下，被告乙○○擅自於系爭土地上搭建如附表編號一九八Ａ、一九八Ｂ、一九八Ｃ、一九八Ｄ所示面積之鋼鐵造房屋，被告甲○○則擅自於系爭土地上搭建如附表編號一九八Ｉ、一九八Ｊ、一九八Ｋ、一九八Ｌ、一九八Ｍ、一九八
Ｎ、一九八Ｏ、一九八Ｐ、一九八Ｑ、一九八Ｒ、一九八Ｓ、一九八Ｔ所示面積之鋼鐵造房屋，被告二人並共同占用系爭土地如附表編號
一九八、一九八Ｅ、一九八Ｆ、一九八Ｇ、一九八Ｈ所示面積之土地，分別作為空地、庭院、車道或堆放廢鐵之用。本件被告未得其他共有人之同意，任意於占用系爭土地上，並搭建房屋出租圖利，自已侵害原告之所有權應有部分，依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，原告自得本於系爭土地全體共有人之利益，向被告為回復共有物之請求。
２、按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。本件被告等未得原告同意，任意於系爭土地上為使用收益，其所獲利益並無正當權源，自屬無法律上原因而受有利益。原告自得請求被告返還其所受之不當得利，又按無權占有他人之土地，依社會之通常觀念，可獲得相當於租金之利益（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。次按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條、第一零五條規定甚明。又所謂土地之總價額，土地法施行法第廿五條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價。是則，系爭土地之法定地價，即應指申報地價，亦即每平方公尺六百四十元，再依被告等占用附表編號一九八至一九八Ｓ所示面積共計九三九五平方公尺計算，被告等共同占用部份之法定地價為0000000元（９３９５＊６４０）。審酌系爭土地之公告現值為每平方公尺六二００元，與申報地價差異頗鉅，故系爭土地之租金應按前揭土地法規定以法定地價百分之十為計算基準，即每年000000（0000000＊１０﹪）元。
３、又原告就系爭土地應有部分之權利為八分之一，故原告可得請求之不當得利租金為每年七五一六０元（000000／８）。又依被告二人共同占有之土地即一九八及一九八Ｅ至Ｈ之面積為三八三一平方公尺，（即三八三一／２），及被告甲○○所單獨占用系爭一九八Α至一九八Ｃ土地面積為二八五八平方公尺，乙○○所單獨占用之面積為一九八Ｉ至一九八Ｓ面積為二六九六平方公尺，加計前開與乙○○共同占用面積之１／２（即三八三一／２），被告甲○○占用系爭土地面積為四七七三．五平方公尺（即二八五八＋一九一五．五），被告乙○○占用系爭土地面積為四六一一．五平方公尺（即二七九六＋一
九一五．五），是甲○○每年應給付原告相當租金之不當得利為三八二二九元（即七五六一０＊四七七三．五／九三九五），乙○○每年應給付原告相當租金之不當得利為三六九三一元（即七五六一０＊四
六一一．五／九三九五）。
４、為此，原告本於系爭土地全體共有人之利益，向被告為回復共有物之請求，並請求被告自八十六年一月一日起至返還土地之日止，按年給付原告上開相當租金之不當得利。
（二）、對被告所為抗辯之陳述：被告稱有鬮分協議之事實，並提出證人 王忠 廉與 王贊堂 之談話錄音帶及證人 王忠廉 到庭說明，並要求傳喚證人 王換 ，以證明其有繳地價稅，然查：
１、證人王忠廉就兩造間是否有分鬮協議乙事並無證人資格，是其之證言自亦無證據能力：
⑴、按我國訴訟法係採直接審理主義，是以法院之審理須直接以對事實有親自見聞或實驗之人之供述而為之主義，按「證人為不可代替之證據方法，如果係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信」為最高法院五十三年台上第二六七三號判決所明文。依此，倘證人甲在審判中所陳述之事實並非其所親自見聞或實驗，而係聽自另一證人乙所言，則甲之證言即為傳聞證據，因不能令當事人對甲之證言（傳聞證據）有推敲及辯論之機會，故甲不具證人資格，亦即甲之所言自亦不具證據能力。惟證人王忠廉對於兩造間分鬮協議乙事（即待證事實）根本未親自見聞，其之證言為傳聞證據，依直接審理主義之意旨，不具證據能力。
⑵、最高法院八十八年度台上字第一九九二號判決謂：「該錄音帶及譯本為上訴人私自製作，既為 余瑞賢 及被上訴人所否認，尚難據此認定余瑞賢在該協調會確有承認收受 邱文斌 交付二百萬元。」本件被告錄音帶既據原告否認其真正在案，證人王忠廉復自承其錄製被告錄音帶時未得證人 王讚堂 之同意，揆諸上開判決，被告自應就其真正負舉證之責，否則即難以此錄音帶為證據。
⑶、又查系爭地號土地總面積為二、三六二０公頃，由兩造與證人王贊堂為一房（下稱丙○○房），持有土地權利為二分之一，另二分之一所有權，則以證人王忠廉及其他土地所有人為一房（下稱王忠廉房）共有。依此，兩房所得占有之土地面積應各為二分之一，即一．一八一０公頃。惟經新莊地政事務所複丈系爭土地後發現，丙○○房占用之土地面積為０、九三九五公頃，王忠廉房所占有之土地面積則為
一．四二二五公頃，是王忠廉房所佔土地已侵占兩造與王贊堂所共同持有系爭土地０．二四一五公頃。是就王忠廉房之立場而言，為維持其侵占之利益，系爭土地自以維持現狀為宜。足見證人王忠廉與本件之關係至為密切，其證詞不得採信。
２、該錄音帶並無證據能力：
⑴、自該錄音帶之形式證據能力而言，按「本目規定，於文書外之物件有與文書相同之效用者準用之」「私文書應由舉證人證其真正．．
．」分別為民事訴訟法第三百六十三條第一項及同法第三百五十七條定有明文。蓋因私文書並無如公文書有其一定之製作程式，故前揭民事訴訟法乃規定，舉證人應證明其所提之私文書或準私文書之形式真正性，查被告提出其所自行製作之錄音帶，並自稱為證人王贊堂與王忠廉之證言錄音，惟被告對該錄音帶之製作過程，是否經過剪接，被錄音者是否確為證人王贊堂，均未提出證明，另依民事訴訟法第三百五十八條規定「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或法院或公證人之認證者，推定為真正」，然查該錄音帶之譯文並無被錄音者之簽名亦無法院或公證人之認證，該錄音帶之形式真實性堪疑，是倘被告主張其自行製作之錄音帶有準私文書之證據力，則被告自應證明該錄音帶之形式證據力。
⑵、自該錄音帶之實質證據力而言，查該錄音帶為被告於事後所自行製作之有利於已之私文書，被錄音者之談話內容即有可能係經過被告精心設計之對話內容，以便引導被錄音者（王贊堂）回答出被告所欲得到之談話內容，足徵該錄音之談話內容已不具客觀性、完整性及真實性，自無任何實質證據力可言。
⑶、若採被告所提錄音帶及譯文為判決基礎，判決將有違法之處：
①、違反民事訴訟法第二百九十條之規定：按勘驗，應由受訴法院受命推事或受託推事為之，若委託無審判權之執達員所為之勘驗，不得採為裁判基礎，最高法院三十一年上字第三四００號判例著有明文。
故本件若將被告所提錄音帶認作合法證據，不啻承認證人王忠廉為有合法審判權之人。
②、違反直接審理主義：按法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並須於訊問前，命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用，若證人僅提出書面並未經法院詢問者，自不得採為合法之憑證，為最高法院二十年上字第二四九０號判例所明文。從而證人王讚堂既未嘗到場陳述，其錄音帶及譯文即不能採為合法之憑證。
③、違反民事訴訟法第三百五十八條第一項之規定：按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。此項規定，並依三百六十三條之規定，為文書以外之物件有文書相同之效用者所準用。錄音帶既為準文書之一種，其真正與否之推定，自應以上開規定為準。茲被告等所提錄音帶，既未經證人王讚堂之同意，錄製者復無公證人之身分，則若僅依證人王忠廉之證述，即認該錄音帶為真正，顯與上開法條有違。
３、縱認被告錄音帶所錄確屬證人王讚堂之聲音，則原告於九十年二月十三日所提錄音帶，內容既業據原告主張係屬證人王讚堂本人所言，而兩造所提錄音帶中王讚堂部分復屬聲音相同、又分別由原告及被告所各自錄製，基於公平原則，原告之錄音帶自亦應列入考量。據原告之錄音帶譯文內容所載，證人王讚堂本人當面向原告表示，被告甲○○之子 王明宗 早先曾攜汽油桶至其住處，以燒毀房屋相脅。從而，證人王讚堂於被告錄音帶中所言是否屬實，殊堪懷疑；另據被告錄音帶內容所示，證人王讚堂曾稱並無抽到系爭土地，則其意當係承認其就系爭土地並無所有權無疑。惟就原告所提錄音帶之內容，復又顯示證人王讚堂曾稱「我有名字我要拿到底」等語，顯見兩造所提錄音帶內容中，彼此互相矛盾之處甚多。
４、證人王換為王忠廉之親戚，而證人王忠廉亦為系爭土地之利害關係人，是證人王換已不適為證人，又倘被告等確實將系爭土地應繳納之地價稅款項交付予證人王換，則其亦無可能否認其有代繳地價稅情事，否則即涉有侵占罪。
５、系爭土地為農業用地，七十六年以前所課徵者為田賦並非地價稅，且自七十六年停徵田賦。惟因被告於八十四年起在系爭一九八地號土地搭建鐵皮屋，稅捐機關乃對系爭一九八號課徵地價稅，原告於收到稅單後發現被告等占用之事實，是被告為安撫原告乃代為繳交八十四、八十五年度地價稅，惟自八十六年起地價稅均由原告繳納，是被告等如並不得僅憑兩個年度之代繳稅款收據，即證明其已取得原告之同意。
６、且查系爭土地之地價稅部分，乃由稅捐稽徵機關分別按土地共有人之持分，向各共有人核課。從而歷年來原告均係按原告之共有部分依法繳納地價稅在案，有歷年度由台北縣稅捐稽徵稽徵處開立之收據本可稽。此益徵原告從未同意被告使用系爭土地，否則何以被告等既於系爭土地上為使用收益，而原告部分之地價稅竟未由被告代為繳交。
三、證據：提出系爭土地登記謄本一份、地籍圖謄本一份、示意圖一份、現場照片十六幀、原告與王讚堂談話之錄音帶一捲及其譯文一份、八十六年至九十年之地價稅繳款書、台北縣九十北稅莊（二）字第三八六三三號函既八一至八九年課稅明細清單一份、 王番姐 戶籍謄本一件、台北縣林口鄉地圖一份為證。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）、原告之訴駁回。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
（三）、若受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）、緣兩造與證人王讚堂為親兄弟，於五十三年三月十三日為繼承家產之分
配問題，在舊家祠堂由長輩 王天佑 、 王奇端 （均已歿）主持鬮分，並先將家產分成兩份（即兄弟四人以二人分得一份），證人王讚堂為長子，部分家產並先以其名義購買，故係由原告及被告三人抽籤，並由原告抽得與證人王讚堂同一份，被告二人分得另一份。
（二）、次查，依前述分配家產之協議，台北縣○○鄉○○段粉寮水尾小段一九
八、二六七、二六八地號土地為被告等分得；原告與王讚堂分得同地段二七０、二七六、二四０地號土地○○○鄉○○段樹林口小段一七八之九二地號土地。其中二四○地號土地（面積一甲多）係早先即以證人王讚堂名義購買之土地，是其出售該地後，即與原告分配價款，此經證人王讚堂證述無訛，另有錄音帶之談話內容可稽，此足證證人王讚堂確於鬮分時與原告分配得同一份家產。雖證人王讚堂另證稱係因其姓母親之姓氏，原告有子嗣，並與之一同祭拜故須將部分價款交予原告供祭祀之用，惟查原、被告四人皆同姓氏，被告等亦有子嗣，何以證人王讚堂不將出售土地所得款項交予被告？顯見非單純祭拜母親牌位之故，而係因鬮分協議必須分配予原告。
（三）、再查，證人王讚堂雖一再欲推翻其於被告所提之錄音帶內陳述，另稱：
「被告兩個兄弟，他們的兒子都在，我害怕，所以當時有問他們拿汽油來是要燒我什麼。」云云。惟查，證人王忠廉當日確係為兩造之紛擾前往排解，訪談當時完全未有任何脅迫之事，證人王讚堂亦確認當時並無脅迫情事。則縱使其辯稱係欲順著證人王忠廉所述，惟證人王忠廉僅作一些簡單之詢問，何以證人王讚堂得將鬮分之事敘述如此稽詳？足稽證人王讚堂證稱不記得鬮分之事，顯係與被告兩兄弟交惡後所作之不實供述，並為圖謀自己利益。自以被告所提證人王讚堂錄音之陳述內容始為真正。
（四）、再查，依被告所提鬮分土地之分配情形，兩造所分得土地面積極為相近
；再自王讚堂於王忠廉拜訪時所述之情節內容，亦適足以證明王讚堂與原、被告兄弟確實曾由長輩協調鬮分之事，且系爭土地為被告所分得，並由被告分得後使用迄今。
（五）、又證人王換已證稱係自兩造父親王番姐在世時告知已分配家產，系爭土
地由被告分配取得，稅金都叫伊向被告拿等情證述屬實，而證人王換與王番姐同輩，並為兩造宗親，所有土地皆與原、被告共同持分，對兩造家中土地分配情形自然清楚，更何況係由兩造父親親自告知，自屬可信。
（六）、原告主張自八十四年起稅捐機關係因被告搭建鐵皮屋始遭課徵地價稅，
並稱原告自此始知被告占用，惟查，其所述與事實並不相符。按被告王江山部分係於民國七十九年間搭建鐵皮屋，被告甲○○部分則係於民國
八十、八十一年即已搭建，於搭建中原告早已知悉被告搭建鐵皮屋興建之事，絕非因遭課徵地價稅始發現被告占用之事實。況且，被告搭建房屋過程及完工後宴客慶祝時，原告皆曾到場祝賀，此經證人 李林傑 即搭建房屋之人到庭為證，足見原告知悉被告有權使用系爭土地之事甚明。
（七）、綜上所述，兩造與證人王讚堂確有鬮分協議，且由被告分得使用系爭土
地，原告請求返還土地於全體共有人暨拆屋還地之請求，及按年給付相當租金之不當得利，自無理由。
（八）、退萬步言，縱原告不當得利之請求為有理由，則原告以八十六年一月一
日為不當得利起算時點，其標準為何，亦需負舉證責任。另原告以土地申報總價額年息百分之十為計算基準，係取其最高額，然本件土地偏僻，且目前景氣低迷，經濟蕭條，租金大跌，出租有行無市等，以上開最高價額年息百分之十計算租金，顯然過高。目前法律規定及實務見解以土地申報總價額年息百分之十為計算基準，係取其最高額，該等規定乃基地租金之最高限額，非必須照申報價額年息百分之十計算。是基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，最高法院四十六年台上字第八五五號、六十八年台上字第三○七一號判例意旨可資參照。
三、證據：提出台北縣○○鄉○○段粉寮水尾小段二三０、二四０、二六七、二六
八、二七０地號、台北縣○○鄉○○段樹林口小段一七八之九二地號土地登記謄本各一份、證人王忠廉與證人王讚堂談話之錄音帶二捲及其譯文二件、原告所立具收到被告繳交八十四年度、八十五年度土地地價稅稅款之單據影本一紙為證。並聲請訊問證人王讚堂、王換及李林傑。
參、本院依原告之聲請勘驗現場，並囑託台北縣新莊地政事務派員會同測量製有勘驗筆錄及實測圖附卷。
理由
壹、程序方面：本件原告請求被告將兩造與他人共有之台北縣○○鄉○○段粉寮水尾小段一九八地號土地上如附表編號一九八Ａ至一九八Ｄ、一九八Ｉ至Ｓ所示之鋼鐵造房屋拆除，返還占用之如附表編號一九八、一九八Ａ至Ｓ所示之土地予全體共有人之訴，係以土地之返還請求權為訴訟標的，其請求應拆除地上建物部分，僅係返還土地之階段行為，是此項訴訟標的之價額，應以土地之價額為準，定著物之價額不包括在內（最高法院八十八年度台上字第一六五三號判決可資參照），被告抗辯應將土地及房屋之價額併予計算訴訟標的之價額，並非可採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張其與被告同為台北縣○○鄉○○段粉寮水尾小段一九八地號土地之共有人（下稱系爭土地，其中如附表編號一九八Ｔ所示土地，業經兩造父親於過世前與家族另一房之土地共有人達成分管協議，由另一房管理使用，故編號一九八Ｔ所示土地之占用情形，非屬本件兩造所爭執部分），應有部分各為八分之一，自八十六年起，未經原告與其他土地共有人同意，由被告乙○○擅自於系爭土地上搭建如附表編號一九八Ａ、一九八Ｂ、一九八Ｃ、一九八Ｄ所示面積之鋼鐵造房屋，被告甲○○則擅自於系爭土地上搭建如附表編號一九八Ｉ、一九八
Ｊ、一九八Ｋ、一九八Ｌ、一九八Ｍ、一九八Ｎ、一九八Ｏ、一九八Ｐ、一九八
Ｑ、一九八Ｒ、一九八Ｓ所示面積之鋼鐵造房屋，被告二人並共同占用系爭土地如附表編號一九八、一九八Ｅ、一九八Ｆ、一九八Ｇ、一九八Ｈ所示面積之土地，分別作為空地、庭院、車道或堆放廢鐵之用，被告任意占用上開土地，並搭建房屋供出租圖利，自已侵害原告之所有權應有部分，並受有相當於租金之不當得利，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條及第一百九十七條規定，提起本訴，請求命被告乙○○、甲○○分別拆除上開搭建之鋼鐵造房屋，返還上開占用土地予全體共有人，並請求被告甲○○自八十六年一月一日起至返還土地之日止，應按年給付原告三萬八千四百九十七元，被告乙○○自八十六年一月一日起至返還土地之日止，應按年給付原告三萬七千一百一十三元之不當得利等語。
二、被告則以兩造與證人即兄長王讚堂已於五十三年三月十三日為繼承家產之分配問題，在舊家祠堂由長輩王天佑、王奇端（均已歿）主持鬮分，並先將家產分成兩份（即兄弟四人以二人分得一份），因證人王讚堂為長子，部分家產已先以證人王讚堂之名義購買，故由原告及被告等抽籤，並由原告抽得與證人王讚堂同一份，被告等二人分得另一份，依當日分配家產之協議，台北縣○○鄉○○段粉寮水尾小段一九八、二六七及二六八地號土地為被告等分得；原告與王讚堂分得同地同地段二七０、二七六、二四０地號土地○○○鄉○○段樹林口小段一七八之九二地號土地，故證人王讚堂曾將出售上開二四０地號土地之價款，分配予原告一人，至系爭土地即上開一九八地號土地則為被告分得使用迄今等語置辯。
三、原告主張其為系爭土地之共有人之一，而系爭土地如附表所示之編號一九八Ａ至一九八Ｄ，一九八Ｉ至一九八Ｓ所示鋼鐵造房屋，為被告甲○○、乙○○分別所建之事實，業據提出土地登記簿、地籍圖謄本、現場照片十六幀為證，且為被告所自認，並經本院會同台北縣新莊地政事務所人員現場勘測屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，自堪信原告就編號一九八Ａ至一九八Ｄ、一九八Ｉ至一九八Ｓ所主張之占用事實為實在。又原告主張系爭土地如附表編號一九八、一九八Ｅ至Ｈ所示土地，為被告共同占用之事，除被告甲○○自認其占用編號一九八Ｇ所示土地，出租他人堆放廢鐵外，餘均為被告所否認，而上開編號一九八、一九八Ｅ、一九八Ｆ、一九八Ｈ所示土地，經本院會同地政人員至現場勘測使用情形，亦分別為空地、庭院、車道之使用，其上並未搭建建物或堆積物品，有土地複丈成果圖所附土地使用情形表在卷可稽，自應由原告就此部分土地亦遭被告共同占用之事，負舉證責任，惟原告迄未能舉證證明，是原告就此部分之主張，除附表編號一九八Ｇ所示土地已由被告甲○○自認為其個人占用，應屬實在外，餘均非足採。
四、又被告雖自認原告所主張分別占有使用系爭土地如附表編號一九八Ａ至Ｄ、一九八Ｇ、一九八Ｉ至Ｓ所示土地之上開事實，惟另辯稱兩造與證人王讚堂曾於五十三年三月十三日就家產為鬮分之協議，系爭土地由被告分得使用迄今等語，而原告則否認有分管之事，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，是分管契約之存在與否，自應由被告負舉證之責。
五、按民事訴訟法並未採取「傳聞規則」之規定，任何民事事件證人於訴訟審判外之陳述，經提出為本案證據時，皆有證據能力，即皆可作為自由心證之資料，又錄音帶及其譯文，依民事訴訟法第三百六十三條之規定，為準文書，準用書證之規定，是屬書證之證據方法，自無適用證人具結之規定，惟如經對造否認錄音帶及其譯文時，則應先由該提出之當事人證明為真正，始可採為合法之證據。本件被告就分管契約之存在，經提出證人王讚堂與證人王忠廉間於審判外之談話錄音帶及其譯文為證據方法，固非法所不許，惟既為原告所否認，仍須由被告證明為真正：
１、查，經證人王讚堂到庭，雖未爭執其曾向證人王忠廉提及錄音帶及譯文所示：「我的份出生時就有地了，當初要分土地時，我跟三兄弟說你們去用抽的，我不用，看誰沒有抽到的那個人在和我分我父親那一份，我不能與你們三兄弟一起抽，不然土地都是我的名字，以後怎麼辦過戶，結果丙○○沒抽到，我在把土地拿出來分給丙○○，之前已賣掉那塊土地分成三份，丙○○拿一份，我拿二份，我們當初有說潤尾那塊土地一人一半」、「（王忠廉：當時你們分土地時，有誰在場呢？）那有人主持分土地，自己兄弟講一講，王天佑和 王義端 當證人，可是人都已往生了．．．當初沒有立合約，只是用抽籤的，只有口頭承諾，有誰分那塊地，可是無立下合約，那塊一九八地號是甲○○和乙○○抽到的，丙○○沒有抽到，外寮那塊地甲○○、乙○○、丙○○三兄弟的（二六七、二六八、二七○地號）．．．那二六七、二六八是甲○○和乙○○的，二七○是王讚堂和丙○○的．．．」等語，惟否認其談話內容之任意性，證稱：（證人王忠廉有無到你家？）有，當天趁我一個人在，有帶被告甲○○、被告乙○○及他們的子女、村長來，（當時何說你已經賣那塊地分三個部分，每人分一點？）是我個人的土地，和其他兄弟無關，為何要分。我沒有分三份。（當天為何如此說，和今天所言不同？）當天只有我一個人在，跟著說，如果我不如此說，我會被打，拿汽油來，我有去報案，之前先拿汽油來，後來再錄音..我怕被打，家裡只有一個人在家，三個兄弟常用三字經罵我，我怕被打，順著他們的話講，當天來錄音時，我有說你們為何要拿汽油來，但是錄音帶內，沒有錄到這句話，當時有被告二個兄弟，他們二個兒子都在，我害怕，所以順著村長話說，不然會拿汽油來，當時有問他們，拿汽油來，是要燒我什麼，（蕃薯【即被告甲○○之子王明宗】拿汽油到府上距離村長到府上多久？）不記得，（證人指訴帶汽油的人，當天有無來？）蕃薯當天沒有來．．．（當天村長到證人家，詢問問題時，證人知否當時何人在錄音？）我不知道有錄音，（原告說有一天蕃薯來找你，你說提一桶汽油放在客廳？）當天我剛好起床，蕃薯到我家，一邊走，一邊罵，放汽油在我家。說我沒有去作證，罵我三字經。當時我剛出院回來，當時重聽。蕃薯罵完，就把汽油提走，我報案。蕃薯走後，我叫證人王玲玲的父親打電話給村長，問他為何蕃薯拿汽油來。後來沒有告知我，詢問的情形等語（見本院九十年六月十九日言詞辯論筆錄）。
２、惟另依證人王忠廉到庭具結證稱：（提示被證三譯文，錄音的談話經過是否有參與？）有，（當天為何和證人王讚堂有如此的對話？）因為我也是系爭土地的共有人，我知道有此糾紛，被告希望我去協調，但是被告沒有接受，（二捲錄音帶是不同天錄音？）是的，應該不會差十天，因為證人王讚堂是兄弟的老大，希望他出面協調，小時候就聽到他們土地的分法，地號都知道，我爸爸的兄弟這一房和他們的爸爸那一房各二分之一。據我小時候聽到和當地的長輩打聽的結果，原告丙○○父親遺留下來的財產有部分的土地是登記在證人王讚堂名下，有的登記在自己的名下部分，要分給兒子，叫地方人士出來。原告丙○○有部分賣掉，有部分在證人王讚堂名下，還沒有移轉給他，每一個兄弟所分的都相同。據證人王讚堂說有一筆土地賣掉後，價金由證人王讚堂分三分之二，原告丙○○分三分之一。證人王讚堂的名下超過他的應有部分，當時由兩造去分二份，但是三個人抽籤，沒有抽中的人來耕作證人王讚堂名下的土地。兩造的父親留下的財產都是登記是兄弟的名下。當時就應得的應有部分登記．．．（就你與證人王讚堂談的結果，系爭土地當初如何分法？）由被告分得．．．（證人王讚堂會談中有幾的人在場？）竹林山那次有我、 王阿成 、證人王讚堂、乙○○等五、六人。在家裡那次有乙○○、證人王讚堂的孫媳婦也有去．．．（錄音有無向證人王讚堂說清楚？）當時我和證人王讚堂都不知道有錄音，所以證人王讚堂無所謂同不同意的問題等語（見本院九十年二月十三日言詞辯論筆錄），是依其證言，證人王讚堂確曾於二次不同之時地向其提及如錄音帶內容所示之分管情事，且於談話當時，並未有任何人對證人王讚堂施以恐嚇、脅迫之行為，復依證人王讚堂自承其不知有錄音，且該「蕃薯」之人亦均未在談話當場等情，證人王讚堂如何得知應於各該不同時地順應證人王忠廉之話講？況且，依證人王讚堂之證詞，該「蕃薯」之人係因其未至法院作證，而曾帶汽油前往其住處怒罵，即行離開，則該「蕃薯」者既未出言恐嚇、威脅證人王讚堂應為如何證詞，甚或附合何人之談話，證人王讚堂所證稱係因受該「蕃薯」者之恐嚇始為錄音內容之談話，顯屬無據。是證人王讚堂到庭證稱該錄音帶內容之陳述非出於任意性云云，並非可採。
３、是以被告所提之上開錄音帶及其譯文，既經談話當事人即證人王忠廉證述屬實，且證人王讚堂到庭亦未否認其本人曾為錄音帶及譯文所示之陳述，而其所證稱非出於任意性談話乙節，亦非足採，自堪信上開錄音帶及其譯文為真正，可信證人王讚堂已為上開錄音帶及其譯文所揭之陳述，則依其所述，被告抗辯兩造與其兄長曾就家產為分管之詞，究非無據。
六、再者，被告抗辯證人王讚堂因與原告分得同份家產，故曾於分管後將其名下之台北縣○○鄉○○段粉寮水尾小段二四０地號土地之出售價款分配予原告一人乙事，亦經證人王讚堂到庭時證稱：我出生就有地，登記我的名字，有無抽籤分家產，我不記得，工廠那塊地四兄弟都有名字，當初二、三十年前，只說何人耕作哪塊地，賣掉一甲多的地，分給原告丙○○等語屬實，此亦明顯與被告所提錄音帶及譯文所示由證人王讚堂向村長提及：「我的份出生時就有地了，當初要分土地時，我跟三兄弟說你們去用抽的，我不用，看誰沒有抽到的那個人在和我分我父親那一份，我不能與你們三兄弟一起抽，不然土地都是我的名字，以後怎麼辦過戶，結果丙○○沒抽到，我在把土地拿出來分給丙○○，之前賣掉那塊土地分成三份，丙○○拿一份，我拿二份」、「以前就有賣掉一塊土地了，分成三份，丙○○拿一份去，潤尾的地和我一人一半，所以二七０的地我也分一份」之情相符，並有上開二四０地號土地登記謄本在卷可憑，足徵證人王讚堂所證稱僅係附合證人王忠廉之話，並非足採，益證被告抗辯兩造與兄長王讚堂於分管家產時，由原告與王讚堂分得同一份家產等語，應為可採。雖證人王讚堂另證稱：係因為我姓母親的姓，父親是招贅的，原告也要一同祭祀拜母親的牌位，我只有一個女兒，原告有兒子要祭祀，所以給他，當祭祀的錢，延續香火的 錢云云 ，惟查，兩造與證人王讚堂之父親為王番姐，母親為 王邱月 ，有戶籍謄本在卷可稽，而證人王讚堂與兩造均同姓「王」之父姓，並未有從「邱」之母姓之情形，證人王讚堂所述，顯與實情未符，自以證人王讚堂於錄音帶內所敘述因與原告分配同份家產之詞，較為可採。
七、至於原告雖另提出其與證人王讚堂間之談話錄音帶及譯文，以質疑被告所提上開錄音帶及譯文之真正，惟查，觀之該次談話內容，證人王讚堂一開始僅係回答原告所詢問：「有一天蕃薯早上來？」之問題，而陳述該「蕃薯」之人曾拿汽油前至其住處怒罵之情節，惟證人王讚堂並未提及因此與被告錄音之事有何關聯，嗣才由原告主動告以：「現在你（即指證人王讚堂）被人家錄音了，我從來沒有說你什麼，你錄音帶就是這樣講，看你錄音帶說的是否要照錄音帶？」、「那天錄的東西，有沒有算數？」、「大家兄弟叫來一起講話，你就是要照這樣，說有名字你就要，兄弟大家以前的事都忘記了。」等語，惟證人王讚堂則一再回答「只要有我的名字我都要」、「我現在又要堅持，我有名字我要拿到底」、「現在不要不行了」等語，亦均未否認其與證人王忠廉間之談話內容，經原告再為詢問：「四個兄弟大家來講，像剛才講每樣都要，錄音帶不算數，不然怎麼說？」，王讚堂才回答稱：「我說給你聽，人家恐嚇我，不然我會被打死」「法官不是人做的嗎？我怕打，所以我要給他呀！」「他（指蕃薯即王明宗）敢這樣子，我還分給他？我又不是神經病」、「 萬居 （即乙○○）罵我，我為什麼東西要分他。」，是以「錄音帶不算數」顯係出於原告自己之提議，至於王讚堂則始終未提及其與證人王忠廉間之談話內容係屬不實，而其所回答遭恐嚇之事，語意未明，究指原告所稱「錄音帶不算數」，抑或「四個兄弟大家來講，像剛才講每樣都要」之事，均非無可能，尚難遽認證人王讚堂所稱受恐嚇，即係指其與證人王忠廉所談之分管情事。況且，倘未曾有家產分管之事，原告何以一再詢問證人王讚堂該錄音之陳述「算數」與否，而不直接詢問其為何為不實之分管陳述。
八、又參諸證人王換到庭具結證稱：一九八地號土地是被告甲○○由其父親傳下來，稅金叫我向他們二人收，後來如何繼承土地我不清楚，第二和第三（即指被告）分一九八地號，大哥和最小的小孩分別的地方，被告甲○○、乙○○是分一九八地號，（這些消息是何人告訴你的？）他們兄弟分配土地時，我沒有在現場，但是事後他們的父親叫我去向他們拿稅金等語（見本院九十年十一月六日言詞辯論筆錄），則依其證詞，兩造之父親於過世前，即曾告知證人王換有關兄弟間分配土地之事，益證被告抗辯兩造於其等父親過世前即就家產為鬮分之詞，應堪採信。
九、末依證人王讚堂到庭證稱：（蓋工廠一九八地號被告使用的時間多久？）我不記得，很久，被告二人一開始種茶，（有無同意被告二人在一九八地號上種茶？）每個人各種一些地。後來改成這個樣子，但是我不知道是何時。當時一九八地號買來時，就種茶，由被告二人來種地，（當時種茶時，有無告訴你？）無。四兄弟要做的人就去做。我做我個人的土地。原告住在新莊沒有來做。當時也沒有就種茶葉協調。原告丙○○從小學木工裝潢，所以對農耕沒有興趣。（為何被告在種茶，他們都沒有表示意見？）我從來沒有意見過。（原告有無表示反對過或不滿，只給被告二人使用？）原告也沒有向我表示過，有無向被告二人說不滿，我不知道等語，足徵被告占用系爭土地，顯然長達二十九年之久（即自兩造父親於六十年一月十二日過世迄本件訴訟之提起），則歷時如此長久期間，原告均未向證人即土地共有人之一王讚堂表示任何意見，甚至證人王讚堂自己亦未有任何意見之情觀之，更可證明被告辯稱有分管契約存在之詞，應為實在。
十、按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百二十條第一項定有明文，又共有人間，就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，即為俗稱之分管契約，此種契約即係民法第八百二十條第一項所稱契約之一種，分管後，共有人仍維持共有之關係，惟共有人就分管部分之土地，有依分管契約為使用、收益及管理之權，故凡屬契約範圍內之管理行為，該分管之共有均得自由為之，出租出借除有特約限制外，自亦得為之，蓋共有人將分管部分土地出租他人，不過將已有之用益權讓與他人，自己則收取租金而己，依法自無不合（參學者謝在全著．民法物權論上冊．第三百五十頁至第三百五十一頁）。綜上所述，系爭土地既經兩造父親與當時之土地共有人達成分管協議，各自管理土地之一半面積，嗣再由兩造與證人王讚堂就其等父親分管部分，再達成分管之協議，分由被告管理，自應認土地共有人間就系爭土地之管理已訂有分管契約，被告並依分管契約，取得對系爭土地如附表編號一九八、一九八Ａ至Ｓ所示部分之管理、使用及收益權限，則被告分別占用系爭土地如附表編號一九八Ａ至Ｄ、一九八Ｇ、一九八Ｉ至Ｓ所示部分，並搭建房屋其上，供自己居住或出租、出借他人，依法自無不合，難認被告有侵害原告之所有權應有部分，並使原告受有相當租金之不當得利。
十一、從而，原告主張被告未經系爭土地共有人之同意，占用系爭土地如附表編號一
九八、一九八Ａ至一九八Ｓ所示部分，侵害其所有權應有部分，本於系爭土地全體共有人之利益，請求被告拆除系爭土地上所搭建之房屋（即編號一九八Ａ至一九八Ｄ、一九八Ｉ至一九八Ｓ部分），返還占用土地予全體共有人，並請求給付占用期間所受相當租金之不當得利，自非正當，應予駁回。
十二、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本院判決無影響，不另論述，併此敘明。
十三、原告之訴已經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年三月八日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官葉靜芳右為正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年三月二十日~B書記官陳金鳳