裁判字號：臺灣高等法院105年原上訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決105年度原上訴字第62號上訴人即被告 諶勝鴻 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院105年度原訴緝字第2號，中華民國105年9月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵緝字第169號、第224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑貳年。扣案之水果刀壹把沒收。
犯罪事實乙○○原不認識 蕭弘閔 （綽號「太子」）、甲○○（民國86年
生，案發時為少年，真實姓名詳卷；並無證據證明乙○○知其年齡），惟於103年7月29日接獲蕭弘閔向其女友宋○○（89年生，為少年，真實姓名詳卷）催討新臺幣2千餘元欠款之電話，而與蕭弘閔相約在基隆市○○區○○街○號福清宮前商談還款事宜。乙○○因認遭蕭弘閔在電話中嗆聲，心生不滿，遂攜帶其所有之水果刀1把，並駕駛車號0000-00號自用小客車搭載女友宋○○（並無證據證明與乙○○、 江昆翰 、林○○間有傷害之犯意聯絡及行為分擔），及其邀約以壯大聲勢之江昆翰（由原審另案審理）、林○○（00年生，行為時為少年，真實姓名詳卷；業經原審少年法庭裁定交付保護管束；並無證據證明乙○○知其年齡）前往赴約。途中，乙○○並在車上將2把西瓜刀分別交付江昆翰、林○○，與該2人達成必要時，即持刀傷害之犯意聯絡。同日19時許，乙○○一行人抵達時，蕭弘閔及為還宋○○平板電腦而隨蕭弘閔同往之甲○○已在現場，乙○○先喝問「誰是『太子』」，蕭弘閔回應後，乙○○即持前述水果刀欲警告蕭弘閔不要再找宋○○討債，惟因見蕭弘閔躲至甲○○身後，且甲○○有維護蕭弘閔之舉，乙○○遂憤而持水果刀揮刺甲○○，甲○○見狀以左手抵擋，該刀除刺中甲○○左手外，並順勢劃至甲○○胸前，江昆翰、林○○則分持西瓜刀揮向甲○○，因甲○○即時逃跑，始未再中刀，惟已受有左手尺骨開放性骨折，併左手第5指屈肌腱及第2、3、4、5指多條伸肌腱及左前臂尺神經感覺分支受損斷裂、右胸傷口3公分之傷害。嗣甲○○報案，經警循線查獲乙○○，並由乙○○帶同在前述車號0000-00號自用小客車扣得上開水果刀，及在其友人基隆市○○區○○街○○巷○○○○號2樓住處扣得前述西瓜刀2把，而查獲上情。
案經甲○○訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力部分：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第74至77頁、第104至107頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及指定辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，除上開2把西瓜刀是否係上訴人即被告乙○○
分派予江昆翰、林○○等情外，均據上訴人即被告自承不諱（偵緝字第224號卷第3頁正反面、原審訴緝字卷第15頁反面至第16頁、第75頁反面至第79頁、第117頁反面、本院卷第74頁、第109頁），核與證人即告訴人甲○○證述情節大致相符（偵字第121號卷第94至96頁、原審少調字第9號第61至62、63頁、原審原訴字卷二第14-27頁），並據證人即共犯江昆翰（偵緝字第169號卷第12至13頁）、林○○（原審原訴字卷二第30至41頁反面、原訴緝字卷第104頁至第115頁）證述屬實，復據證人蕭弘閔（偵字第121號卷第94至95頁、原審少調字卷第62至63頁）、在場證人 李永霖 （偵字第121號卷第34至36頁，原審少調字卷第85至87頁）、證人即車號0000-00號自用小客車承租人 姚宇珊 （偵字第121號卷第37至39、93至94頁）證述無訛。此外，復有證人甲○○之長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院診斷證明書、上開水果刀與西瓜刀之照片附卷可稽（偵字第121號卷第49、58、89頁），且有上開水果刀、西瓜刀扣案可證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告雖辯稱：江昆翰、林○○所持之西瓜刀非我提供，該2把
西瓜刀是我們出發前，江昆翰、林○○從 張庭瑜 家拿的云云。惟查，證人即共犯江昆翰於偵查中證稱：因蕭弘閔打電話嗆聲，被告就跟車上的人說要砍人，被告就準備2把西瓜刀、1把小刀，拿西瓜刀給我及林○○；當天是被告在上車前提議要砍人，上車之前，被告就已經準備小刀及2把西瓜刀等語（偵緝字第169號卷第19頁）；林○○於原審多次證稱：當天是被告聯絡我一起去找蕭弘閔他們，被告在車上分西瓜刀給我及江昆翰，並說之後可能會有衝突的場面等語（原審原訴字卷二第90至91頁、第94頁、第99頁反面至第100頁、原訴緝字卷第105頁反面至第106頁、第110頁反面至第111頁、第114頁正反面、第116頁）。再參諸本案係被告要為女友出頭，為壯大聲勢始邀約江昆翰、林○○前往助陣，江昆翰、林○○既非事主，衡情並無理由主動攜帶刀械前往之理。依上，足認證人江昆翰、林○○之證述，應與事實相符而可採。是江昆翰、林○○犯案時所持之西瓜刀乃被告提供，並在車上分派乙情，應堪認定，被告前揭所辯，核屬避重就輕之詞，不足採信。
㈢起訴書雖認被告持刀往甲○○頭部砍時，甲○○以手抵擋致手
部被砍傷，混亂中甲○○又遭被告、江昆翰及林○○砍傷胸口及手部云云，惟查案發時甲○○僅遭被告持刀揮砍1下，其即逃跑，之後即未再中刀，所中該刀除砍到其左手掌外，還劃至其胸口等情，業據證人甲○○證述在卷（原審少調字卷第61頁、原訴字卷二第15頁正反面、第78頁正反面），可認甲○○當時只遭被告揮刺1刀，其前述傷勢即被告揮刺之該刀所致。是起訴書認甲○○當時被揮刺不只1刀，容有誤認，併此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告與江昆翰、林○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡變更起訴法條之理由：
公訴意旨雖認被告與江昆翰、林○○係共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡而為上開行為，應構成刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。訊據被告堅詞否認有殺人犯意，辯稱：當時只是要嚇「太子」，是甲○○自己衝出來，我才揮砍他，並無殺人之犯意等語。按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決要旨參照）。亦即殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，縱令造成傷害，亦難以殺人未遂罪相繩。而行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，作為認定其犯意之所在，是以被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。茲查：
1.證人甲○○證稱：我不認識被告、江昆翰或林○○，我與他們充其量只是見過面，並沒有深仇大恨，也沒有過節，且本案起因是蕭弘閔的事情等語（原審原訴字卷二第14頁正反面、第25頁正反面）；證人林○○亦證稱：被告並非一上去就砍，有先講一些話，我有聽到「誰是『太子』」，被告那天要找的人是「太子」等語（原審原訴字卷二第32頁、第39頁、原訴緝字卷第108頁正反面），再參以被告之供述，足徵被告欲談判及尋釁之對象乃「太子」蕭弘閔，被告與甲○○既不相識，亦無仇怨，縱使甲○○有維護蕭弘閔之舉，衡情被告亦無因此即萌生致甲○○於死之殺人動機。
2.次查，證人甲○○所受傷勢為左手尺骨開放性骨折，併左手第5指屈肌腱及第2、3、4、5指多條伸肌腱及左前臂尺神經感覺分支受損斷裂、右胸傷口3公分之傷害，尚非人體脆弱之致命部位。雖證人甲○○證稱：被告是朝我頭部揮砍，我用左手去擋，所以左手中刀，同一刀再劃中我胸部等語（偵字第121號卷第7、96頁、原審少調字卷第110頁、原審原訴字卷二第15頁），惟證人林○○則證稱：被告是往甲○○的臉上揮等語（原審原訴字卷二第100頁、原訴緝字卷第106頁反面、第109頁反面），而人體頭部與臉部位置相近，衡以當時狀況混亂，證人甲○○能否準確判斷被告究係欲攻擊其身體何處，容有疑問，自難依甲○○之證述逕認被告當時係故意持刀朝甲○○之頭部揮砍。準此，本案既無證據足證被告係持刀攻擊甲○○之致命部位，自更難遽認被告主觀上有圖取甲○○性命或置甲○○於死地亦在所不惜之犯意。
3.另證人甲○○雖亦證稱：我遭砍後逃跑，被告及江昆翰、林○○等人尚有在後追砍我等語（偵字第121號卷第96頁、原審少調字卷第110至112、114頁、原訴字卷二第15頁反面至16頁、第17頁反面至18頁），惟被告堅詞否認有繼續追砍甲○○，而證人林○○亦證稱：我不記得我們在甲○○逃跑後有沒有繼續追等語（原審原訴字卷二第33頁反面、第100頁、原訴緝字卷第107頁反面、第108頁反面、第112頁反面至113頁），則被告等人於甲○○逃跑後，究竟有無繼續在後追砍，已有疑問。且衡情，甲○○遭被告持刀揮中左手及右胸後，已經受傷，其負傷逃跑，行動之敏捷性當受影響，反觀被告方面共有3人，且均係年輕體健之男子，若果被告有意取甲○○性命，當不至於無法追上並繼續揮砍甲○○之理，可見被告於甲○○逃跑後，縱使仍予追趕，亦難排除其等僅係為壯大聲勢之威嚇舉動。是尚難以證人甲○○上開證述遽認被告主觀上具有殺人之不確定故意。
4.至證人甲○○、林○○雖均證稱：被告在砍甲○○時有說「給你死」等語（原審原訴字卷二第79頁、第94頁正反面、第100頁反面、原訴緝字卷第108頁反面、第112頁）。然傷害人時，因情緒激動而口出惡言或誇大恫嚇，並非少見，且在此氣憤情境下，一般人當會使用順口之詞彙，縱然僅欲傷害對方，亦難想像行為人會使用「要傷害你」、「要給你受傷」之拗口語句，故縱被告確有對告訴人喊稱「給你死」，亦難憑以認定被告主觀上具有殺人犯意。
5.綜合被告之犯罪動機、下手程度、案發情節、告訴人傷勢程度等各節，經依經驗法則、論理法則審慎判斷，應認被告主觀上尚無殺人之犯意，而係普通傷害之犯意。是起訴書認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，然因起訴之基本事實既屬同一，本院自得變更起訴法條。
㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。另依上開規定加重其刑者，固不以成年人明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪不違背其本意，始足當之（最高法院99年度台上字第2773號、98年度台上字第7295號、95年度台上字第5731號判決意旨參照）。
查被告為成年人，而被告行為時，共同正犯林○○、告訴人甲○○均未滿18歲，均屬少年，固有其等年籍資料在卷可憑。惟被告辯稱：我不認識甲○○，之前也沒見過他，不知他幾歲，且當天我沒注意甲○○的臉，因為我目標不是他；雖認識林○○半年，但不知道他的年紀，且林○○都跟和我年紀相仿的人在一起，他看來也比較成熟，我以為他至少滿18歲等語（原審原訴緝字卷第76頁、第78頁反面、第79頁、本院卷第74頁）。
查證人甲○○證稱：我不認識被告，被告不知道我幾歲等語（原審訴字卷二第14、26頁），參以被告當天欲談判及尋釁者乃蕭弘閔，因甲○○有維護蕭弘閔之舉，始憤而傷害甲○○，已如前述，則被告未注意甲○○之長相，應符常情，從而被告辯稱不知甲○○為未滿18歲之人等語，應可採信。次查證人林○○證稱：案發時，我跟被告大約認識半年，我不知道被告是否知道我的年紀，不記得被告有無問過我的年紀，也不記得我有無告訴過被告我的年紀，被告可能不知道當時我未滿18歲等語（原審原訴緝字卷第113頁正反面），核與被告所辯相符。此外，卷內復無事證足認被告明知或可得而知林○○、甲○○為少年，依罪疑唯輕原則，自無從適用上開規定加重其刑。
撤銷改判之理由、量刑及沒收：
㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被
告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則被告犯罪物及犯罪所得之沒收，自應適用裁判時即新修正之刑法沒收規定，先予陳明。次按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者，始得沒收；若屬犯罪行為人以外之人者，以該人無正當理由提供或取得者，始得沒收，修正後刑法第38條第2項、第3項定有明文。查被告於偵查中雖陳稱扣案之西瓜刀2支為其所有等語（偵緝字第169號卷第19頁），惟於原審及本院則否認扣案之西瓜刀2把為其所有，並辯稱：扣案西瓜刀2把是江昆翰、林○○從張庭瑜家拿的，也是我帶警察至張庭瑜家搜到的；警詢時因沒人承認扣案之刀械是誰的，警察要我認一認，我才說是我的等語（原審原訴緝字卷第76頁反面、第77頁、第115頁反面、本院卷第77頁反面、第78頁、第107頁），被告前後所述已有不一，究何者可採，已非無疑。次查，江昆翰、林○○僅證稱扣案西瓜刀2把為被告提供，並未證述該2把西瓜刀為被告所有，是江昆翰、林○○之證述亦無從為西瓜刀2把為被告所有之憑據。再查，扣案西瓜刀2把是被告帶警察至基隆市○○區○○街○○巷○○○○號2樓搜索扣得，搜索時張庭瑜亦在場，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可徵（偵字第121號卷第50至53頁），查該址非被告陳報之住居所，則在該處扣得之西瓜刀2把可否認係被告所有，實堪質疑。依上，卷內除被告曾坦認西瓜刀為其所有外，別無其他證據證明為被告所有，此外，亦無證據證明該西瓜刀之所有人無正當理由提供予被告等人，自無從諭知沒收，原審不查遽以沒收，自有違誤。被告上訴否認西瓜刀2把非其提供，及原審量刑過重，雖無理由（本院量刑之審酌詳下述），然原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思以理性方式解決紛爭，竟立於主導地位，率同
江昆翰、林○○持刀尋釁，又與甲○○素不相識並無冤仇，僅因甲○○有維護蕭弘閔之舉，即持刀揮刺甲○○，且用以傷害甲○○之水果刀全長30公分，刀身長達18公分，提供予江昆翰、林○○之西瓜刀，全長51公分，刀身長達40公分，均為鋒利之兇器等情，有原審勘驗筆錄、扣案之水果刀、西瓜刀照片可徵（原審原訴字卷第15頁、偵字第121號卷第58頁反面），而造成甲○○之傷勢非輕，被告犯後雖坦承傷害之犯行，惟迄未與甲○○和解，賠償其所受之損害，並於本院陳稱：甲○○受傷沒有很嚴重云云（本院卷第103頁）之犯後態度，兼衡其犯罪之手段、國中肄業之教育程度、家境小康之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢查被告行為後，刑法有關沒收之規定，業已修正公布施行，依
刑法第2條第2項之規定，有關沒收自應適用裁判時即新修正之刑法沒收規定，已如前述。扣案之水果刀1把，係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，自應依修正後刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至扣案之西瓜刀2把，雖為供犯罪所用，但非被告所有，亦無證據證明，是該西瓜刀所有人無正當理由提供或取得者，已如前述，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28條、第277條第1項、第38條第2項前段（修正後），刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官陳勇松法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國105年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。