裁判字號：臺灣高等法院93年上國字第8號民事判決
裁判日期：民國94年03月09日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度上國字第8號上訴人甲○○訴訟代理人 吳秀菊 律師被上訴人桃園縣政府法定代理人 朱立倫 訴訟代理人 林姿瑛 律師被上訴人桃園縣中壢市公所法定代理人 葉步樑 訴訟代理人 邱永祥 律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年1月30日臺灣桃園地方法院91年度國字第7號第一審判決提起上訴，本院於94年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按二人以上於為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上及法律上原因之情形，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴。共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，民事訴訟法第53條第2款及第55條分別定有明文。本件原審共同原告雖有 洪陳淑女 、 郭琇幸 、上訴人、 王耀華 、 潘李金妹 、 徐淑芳 、 邵寶珍 、 廖蔡春梅 、 吳鵬雄 、 劉琇英 、 林政輝 、 劉繼鵬 、 林源平 、 康寶桂 、 邱黃玉蘭 、 高素琴 、 吳貴英 、 何厚華 、 鍾賢妹 、 楊佩玲 及 馬東江 等21人，分別基於其等所有房屋因不堪颱風大雨沖刷基地致毀損之事實，起訴請求被上訴人應連帶負損害賠償責任，屬於上開之普通共同訴訟，經原法院判決駁回其等之訴後，僅上訴人聲明不服，提起本件上訴，依上述說明，上訴人上訴之效力自不及於原審共同原告洪陳淑女、郭琇幸、王耀華、潘李金妹、徐淑芳、邵寶珍、廖蔡春梅、吳鵬雄、劉琇英、林政輝、劉繼鵬、林源平、康寶桂、邱黃玉蘭、高素琴、吳貴英、何厚華、鍾賢妹、楊佩玲及馬東江， 爰不列其 等為視同上訴人，合先敘明。
二、本件上訴人主張：其係門牌號碼桃園縣中壢市○○○街○○巷○號3樓建物（下稱系爭建物）之所有人，系爭建物鄰近桃園縣中壢市老街溪，與老街溪鄰接處建有護岸（下稱系爭護岸），而系爭建物之建築基地位於河川區域線內，屬前台灣省政府水利處67年4月18日公告之河川管制禁建範圍。系爭建物於88年10月間發生建物傾斜及地面龜裂之情事，經被上訴人分別派員會勘並製有會勘紀錄，嗣系爭建物及其內上訴人之財產於90年9月16日 納莉 颱風來襲時，均遭洪水沖垮倒塌或流失，經上訴人於91年1月11日以書面向被上訴人請求賠償，被上訴人竟拒絕理賠。而系爭建物之毀損，係肇因於被上訴人，且怠於修復系爭護岸所致，爰依國家賠償法第2條第2項後段、第3條第1項之規定及國家賠償法施行細則第18條第1項之規定，以實務上重疊訴之合併之型態，請求被上訴人應連帶負損害賠償責任等語。
三、被上訴人桃園縣政府則以：系爭護岸不符合國家賠償法第3條第1項之規定及大法官會議釋字第400號解釋之要件，非公有公共設施，被上訴人桃園縣政府並無管理之義務。系爭護岸於納莉颱風來襲前並無破損，仍具通常應有之功能，且老街溪之治理計畫亦逐年進行中，被上訴人桃園縣政府並無怠於執行職務及有管理缺失之情事。被上訴人於88年10月、89年12月會勘之標的並不包括系爭建物，系爭建物傾斜龜裂，非屬災害防救法第2條第1款所稱之災害，被上訴人已善盡檢查及通知之義務，亦無怠於執行職務之情事。再系爭護岸遭洪水沖毀純係天災不可抗力所致，非因被上訴人桃園縣政府未依權責修復所致。被上訴人桃園縣政府就系爭建物核發建築執照及使用執照，縱有未查出河川管制範圍之公告，或未會水利主管單位，仍非屬違背對起造人應執行之職務，上訴人不得據此主張被上訴人應負國家賠償責任。退步言，縱認被上訴人應負損害賠償責任，上訴人未明確提出因系爭建物倒塌所受有之實際損害數額，且其損害計算方式並不合理，不足以做為上訴人請求損害賠償之依據等語，資為抗辯。
四、被上訴人桃園縣中壢市公所（下稱被上訴人中壢市公所）則以：老街溪之管理機關為被上訴人桃園縣政府，非其權責範圍，故其就老街溪河川之堤坊及駁崁並無修繕及管理之權能，自不能歸責被上訴人中壢市公所。又系爭建物係因建商另行填土整平之地基，填土後並未夯實，造成其前後地基落差，與老街溪河堤基礎掏空及系爭護岸龜裂無關。且系爭建物並非災害防救法第22條第1項第5款規定之老舊建物及重要公共建物，被上訴人中壢市公所已依同法第27條之規定，善盡督促改善之責，並無怠於執行職務等語，資為抗辯。
五、本件經原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（以下同）364萬元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則均聲明：上訴駁回。（原判決駁回除上訴人外原審共同原告之訴部分，均未經其等上訴聲明不服，而告確定。）
六、兩造不爭執之事實：
（一）系爭建物鄰近桃園縣中壢市老街溪，與老街溪鄰接處建有系爭護岸。
（二）系爭建物之建築基地位於河川區域線內，屬前台灣省政府水利處67年4月18日公告之河川管制禁建範圍。
（三）系爭建物建照，係由被上訴人桃園縣政府核發。
（四）上述事實，有系爭建物登記謄本（見原審卷1第18至19頁）及照片數禎（見原審卷1第118至133頁）可憑，且為兩造所不爭執（見本院卷1第247頁之93年8月18日準備程序筆錄及第220頁上訴人93年7月15日爭點整理狀），堪信此部份之事實為真正。
七、本件經本院於93年8月18日、同年9月22日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷1第247至248頁、卷2第3頁之準備程序筆錄）
（一）系爭護岸是否為國家賠償法第3條第1項前段規定之公有公共設施？被上訴人桃園縣政府有無管理義務？
（二）如認系爭護岸係國家賠償法第3條第1項前段規定之公有公共設施，被上訴人桃園縣政府有管理之義務，則被上訴人桃園縣政府之管理是否有欠缺？
（三）被上訴人是否有國家賠償法第2條第2項後段規定所屬公務員怠於執行其職務之情事？
１、系爭建物是否於88年10月間即有毀損？88年10月、89年12月被上訴人會勘之標的是否包括系爭建物？
２、本件有無大法官會議第469號解釋之適用？
３、被上訴人是否未依災害防救法等規定為必要之救助？
４、被上訴人桃園縣政府核發系爭建物建照未查證（或未查出）河川禁建範圍，或未會同相關水利主管單位，是否屬於國家賠償法第2條第2項後段怠於執行職務？
（四）如認被上訴人應負賠償之責，則上訴人請求之金額究以若干始為合理？茲分述之如下：
（一）系爭護岸是否為國家賠償法第3條第1項前段規定之公有公共設施？被上訴人桃園縣政府有無管理義務？
１、上訴人主張：公有公共設施指設置完成並開始供公眾使用之設施，如擋土牆、堤防，不論為何人所興建，均屬公有公共設施。如私有土地設置建造物供公眾使用且年代久遠而不復記憶，亦無任何私人加以管理，依大法官會議釋字第400號解釋之意旨，該建造物亦應為公物。系爭護岸係附著於桃園縣政府所有之桃園縣中壢市○○○段舊社段447及447-1地號土地上，足見其亦屬公有公共設施。又監察院91年12月12日（91）院台內字第0911900818號糾正案意見書亦肯認系爭護岸為國家賠償法第3條第1項前段規定之公有公共設施。被上訴人桃園縣政府就其係老街溪及其河岸之管理機關等情旣不爭執，則依廢止前之台灣省河川管理規則，其為老街溪堤防建物之管理者，就系爭護岸自應負有管理之義務等語。被上訴人桃園縣政府則辯以：系爭護岸原為私人興建，屬於私人所有，核與國家賠償法第3條第1項之規定及大法官會議釋字第400號解釋之公有公共設施要件不符，故被上訴人桃園縣政府並無管理之義務，無從依上開條項之規定就上訴人所受之損害賠償責任等語。
２、按「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負賠償責任。」國家賠償法第三條第一項定有明文，乃有關公有公共設施瑕疵國家賠償責任之規定，其構成要件為：⑴須公有公共設施。⑵須設置或管理有欠缺。⑶須人民之生命、身體或財產受有損害。⑷須公共設施之瑕疵與損害間有相當因果關係。而公有公共設施，所謂之「公有」並不限於歸國家或其他公法人所有，凡公共設施由國家或地方自治團體事實上處於管理或使用，即為公有公共設施。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887號亦著有判例。
３、經查：系爭護岸非被上訴人桃園縣政府興建，何人所建亦已不知，此為兩造所不爭執，而該護岸雖係提供公共使用，然事實上確否係由被上訴人桃園縣政府管理，為上訴人主張有利於己之事實，應由上訴人就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責，惟上訴人未能提出任何事證證明系爭護岸於原址沖毀前，事實上係由被上訴人桃園縣政府管理，是依上說明，系爭護岸尚難認係國家賠償法第3條第1項前段規定之公有公共設施，而應由被上訴人桃園縣政府負管理之義務。
（二）如認系爭護岸係國家賠償法第3條第1項前段規定之公有公共設施，被上訴人桃園縣政府有管理之義務，則被上訴人桃園縣政府之管理是否有欠缺？如前所述，系爭護岸並非係國家賠償法第3條第1項前段規定之公有公共設施，被上訴人桃園縣政府無管理之義務，本院自無就本項爭點論述之必要。
（三）被上訴人是否有國家賠償法第2條第2項後段規定所屬公務員怠於執行其職務之情事？
１、系爭建物是否於88年10月間即有毀損？88年10月、89年12月被上訴人會勘之標的是否包括系爭建物？⑴上訴人主張：88年10月29日被上訴人辦理中壢市○○里○
○○街巷弄老街溪河堤改建案之會勘，其勘查後之意見為毗鄰老街溪整棟建物明顯傾斜，護岸後土方挖空，地基鬆動，可知，系爭建物及坐落之基地於事發前已生災害前兆。渠時，被上訴人係會勘桃園縣中壢市○○里○○○街巷弄，為臨河之光輝二街全部，自包括系爭建物。而89年12月被上訴人會勘之地點雖為光輝二街21號，然該地點僅為會勘集合之所在，當時係履勘臨河全棟建築物，會勘標的包含系爭建物等語。被上訴人桃園縣政府辯以：系爭建物並未臨接老街溪及系爭護岸，被上訴人中壢市公所於88年
10月16日所為之88中市工字第53632號函，係針對人民陳情「光輝二街巷弄旁老街溪河堤基礎掏空及龜裂」所為之勘查，不及於未毗鄰老街溪之系爭建物。而於89年12月22日會勘時，會勘地點明確寫明係「光輝二街21號」，均亦未曾勘驗過系爭建物。故被上訴人於88年10月、89年12月會勘之標的均不包括系爭建物等語。
⑵經查：
①依被上訴人中壢市公所於88年10月16日88中市工字第5363
2號函被上訴人桃園縣政府之主旨載有：「為本市○○里○○○街巷弄旁老街溪河堤基礎掏空及龜裂，敬請鈞府派員勘查並辦理河堤改建，以維人民生命財產安全」，而於88年10月29日之會勘紀錄記載：「中壢市○○里○○○街巷弄老街溪河堤改建案會勘紀錄」、「勘查情形及意見：毗鄰老街溪整棟建物及明顯傾斜，護岸後土方挖空，地基鬆動，請中壢市公所速臨時灌漿補強後再研補救改善方案。」等語，有上開函文及會勘紀錄（原審卷1第67至68頁）可憑，觀之上述函文及88年10月29日之會勘並載有：毗鄰老街溪「整棟建物及明顯傾斜」之語，可知，該次之會勘標的應包括系爭之建物，且系爭建物於斯時已有傾斜之情形。
②至89年12月22日之會勘，依其會勘紀錄載有：「會勘地點
：光輝二街21號」、「會勘結論：⒈經勘查台端其居所背靠老街溪之河堤基礎非台端所稱受九二一地震影響造成基礎淘空進而使居所傾斜龜裂，而是原建築商將其居所後半部建於其所填平河堤基礎上，故經九二一地震影響造成不均勻下陷而產生居所傾斜龜裂。⒉請台端針對其居所傾斜龜裂一案，自行召商處理。」等語，亦有會勘紀錄一件附於原審卷（原審卷1第69頁）可按，依該紀錄所載之會勘地點、會勘結論，雖均係針對光輝二街21號住戶，尚難僅因上開紀錄即認為該次之會勘包括系爭建物，惟89年12月被上訴人之會勘標的與系爭建物相近，參諸88年10月29日之會勘紀錄，就地基鬆動部分之情形言，二者顯具有相當程度之關連甚明。
２、本件有無大法官會議第469號解釋之適用？⑴上訴人主張：系爭建物於案發前已生「明顯傾斜，護岸後
方土方挖空，地基鬆動」之明顯災害前兆，依大法官會議釋字第469號解釋，被上訴人此時已無行政裁量之餘地等語。被上訴人桃園縣政府辯以：由原法院勘驗結果可知，上訴人無法證明系爭護岸存有裂縫，則被上訴人桃園縣政府既無權利也無義務涉入私人領域，當無裁量萎縮至零原則之適用，更無怠於執行職務之違失等語。被上訴人中壢市公所辯以：依水利法第4條及河川管理辦法第2條之規定，老街溪係於87年間公告為桃園縣管河川，是其管理機關為被上訴人桃園縣政府，而非被上訴人中壢市公所，因此被上訴人中壢市○○○○街溪河川之堤坊及駁崁並無修繕及管理之權能，就因修繕管理之缺失所造成之損害，不能歸責被上訴人中壢市公所。至於會勘記錄上所載之建物明顯傾斜、地基鬆動，係因建商另行填土整平之地基，填土並未夯實，經過長時間地心引力之擠壓，造成建物前後地基落差所致，與河堤基礎掏空及龜裂無關等語。
⑵按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使
公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」可知，國家賠償法第2條第2項對於公務員違法行為之國家賠償責任除於該條前段規範積極行為責任外，並於後段定有消極不作為之責任，所謂消極不作為之責任，即公務員怠於執行職務之國家賠償責任，符合違法性、歸責性（故意、過失）及因果關係致人民自由或權利遭受損害之要件時，與積極作為同樣成立國家賠償責任。而該法條所稱之怠於執行職務，大法官於釋字第469號解釋文首稱：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。
」至於如何判斷法律規定之目的係為保護人民之法益，該號解釋於理由第2段中闡釋：「至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」⑶經查：
①依前述88年10月29日之會勘紀錄，雖可認為系爭建物有傾
斜之現象，然均未記載系爭護岸本身有何毀損，另於89年12月20日之會勘記錄益載明係因地層不均勻下陷而造成系爭建物附近之光輝二街21號房屋傾斜，惟地面龜裂之原因多端，或因建商回填土地時有瑕疵，或因地下水造成地層下陷，或因河流穿過基腳掏空地基，此業據證人即原任職桃園縣政府工務局員工 張敬康 於原審審理時到庭結證明確（原審卷1第201頁），自不得以系爭建物有傾斜現象，即謂系爭護岸有毀損之情事。
②據證人即中壢市公所員工 邱清雄 於原審證稱：「：：因為
磚牆太高無法看到河堤之情形，建物加蓋部分只有一個窗戶，所以從窗戶往外看，當時我並沒有看到護岸有龜裂之情形，住戶是告訴我護岸有龜裂，他有指給我們看，但是他們所指的地方我看不出來有裂，因他指的地方有藤蔓青苔，所以看不出來，我有將結果告訴住戶，但是住戶並沒有進一步反應：：」等語（原審卷1第316至317頁），而證人 張吳清俊 於原審證稱：「我當時看到沒有建物的部分是有加蓋磚牆，有建物之部分是有加蓋增建，所以無法直接看到外面，我們只能透過窗戶看外面：：當時他（指市民代表 魯明哲 ）是告訴我地面有龜裂要補強，並沒有指出堤防龜裂之情形給我看，我印象從窗戶也看不到堤防龜裂之情形。」等語（原審卷1第319至320頁），證人即桃園縣政府員工 戴三傑 於原審亦證稱：「（法官問：你來幾次？情形如何？）來二次，第一次與魯代表來，第二次是89年12月22日，第一次是因魯代表向我們反應要灌漿，所以我有到現場，第一次我沒有進去看，第二次是從21號進入，當時其他地方都建有圍牆，只能透過窗戶往外看，當時也沒有告訴我們堤防有裂，我自己從窗戶往外看，沒有看到有裂縫，當時是看到有青苔，沒有看到土石裸露之情形，我跟住戶說堤防應該沒有壞，不用灌漿，他們（21號住戶）沒說什麼，只說房子圍牆有裂縫，問能否為其灌漿。」等語（原審卷1第320至321頁），再證人張敬康於原審亦結證稱：「（法官問：有無到現場會勘過？）有的，我去過二次，第一次在九二一地震後當時我在水利課工作，是縣政府派我去，當時用肉眼就可以看出房子已經向河邊傾斜，居民帶我去他家看廚房下方，地面有龜裂，龜裂處可看出地基有空洞，當時房子有沿護岸加蓋，龜裂處就在加蓋處」、「我們看護岸是好的，是建物有問題：：護岸外觀完整，並無破損。」等語（原審卷1第200頁），足見系爭護岸應無龜裂破損之情形。
③另證人即當地之原住戶 吳正群 於原審固到庭證稱：「駁坎
下方靠近水道水泥有破損，有一個裂縫寬三、五十公分，長約雙臂長（約一公尺），裂縫部分是有寬有窄，我有看到內部之土地落出來：：是從沒有磚牆處看河堤有破損。」等語（原審卷1第220頁），然觀諸被上訴人桃園縣政府就老街溪新明橋下游右岸疏浚工程之檔案照片（原審卷2第53、60頁），本件事故發生前系爭護岸上方均建有磚牆，而上訴人就系爭護岸上方建有磚牆乙節亦不爭執，是證人吳正群所稱其自未建磚牆處見河堤破損等語，尚無足採。而證人即市民代表魯明哲證稱：「我來過三次：：我有指出護岸疑似被掏空，因為距離遠，所以看不出來：：當時因為堤防有青苔，所以看不清楚，不過我有看到堤防有疑似土石露出來，我有告訴政府官員，所以政府單位才說要灌漿，並謀求補救措施：：我看到幾處，大約二、三處，是看到土石有露出的情況，但範圍大小我不確定，我也不確定土石是否從堤防露出來，位置是在河堤中間。」「（法官問：能否指出從何處看到有土石裸露的情形？）我已記不得了。」等語（原審卷1第317至319頁），然證人即光明里里長 劉守禮 則證稱：「我沒有看到堤防有無龜裂。」、「（法官問：住戶有無向你反應過堤防？）他們有說過可能是水面下堤防有裂才會造成地基掏空，造成地基流失。」等語（原審卷1第321至322頁），準此，證人魯明哲未能指明係由何處見土石裸露，亦無法確定所見土石是否因堤防龜裂處溢露出，而證人劉守禮復稱並未見堤防有龜裂情事，自難據此認系爭護岸有破損情形。
④至上開88年10月29日會勘記錄記載：「護岸後土方挖空，
地基鬆動，請中壢市公所速臨時灌漿補強後再研補救方案。」係指系爭建物基地，而非河堤基礎，此由證人張敬康於原審證稱：「我們看護岸是好的，是建物有問題，所以決定由中壢市公所去灌漿補強。」等語（原審卷1第200頁）可明。再被上訴人桃園縣中壢市公所於88年10月16日88中市工字第53632號函固記載：「為本市○○里○○○街巷弄旁老街溪河堤基礎淘空及龜裂，敬請鈞府派員勘查並辦理河堤改建，以維人民生命財產安全」等語，然據桃園縣中壢市公所職員戴三傑於原審證稱：「（問：為何要發文桃園縣政府水利局？）因為這是魯代表要求的，他認為這樣比較正式。」等語（原審卷1第321頁），衡諸被上訴人桃園縣中壢市公所於88年10月29日會同桃園縣政府工務局職員張敬康至現場會勘，會勘記錄並未記載護岸有何毀損之情形，足見該函文之記載係依人民陳情之內容所記載，尚非係指系爭護岸確有毀損乙事。
⑷綜上，可知系爭建物雖有傾斜現象，惟系爭護岸非屬被上
訴人管理範疇，於納莉颱風來前尚無任何之毀損，且系爭建物之地基復為私人土地，被上訴人桃園縣政府及中壢市公所，於88年10月29日會勘後雖表示應由中壢市公所灌漿補強，然於89年12月22日第二次會勘後被上訴人機關均已表明應由上訴人自行招商處理，於此情形，應認被上訴人尚有其裁量權，依上開大法官會議第469號解釋之旨，難謂被上訴人有何違背有關之法規範（被上訴人是否違背災害防救法第22、27條，及水利法第82條、第83條規定部分，詳後述），而怠於執行職務之行為，故上訴人據此主張被上訴人依大法官會議第469號解釋之旨，已無行使行政裁量之餘地，應不可採。
３、被上訴人是否未依災害防救法等規定為必要之救助？⑴上訴人主張：被上訴人依災害防救法第22條及27條之規定
，負有檢查、補強、維護老舊建築物、重要公共建物及災害防救設施設備，及實施防汛應變措施之義務；然其等於系爭建物發生傾斜及河堤基礎掏空及龜裂，系爭護岸後土方挖空，地基鬆動之情形時，未即速為灌漿補強措施等救助行為。被上訴人違背上開災害防救法所規定之義務，致系爭建物於納莉颱風來襲時難以平復之損害，自應負國家賠償法第2條第2項後段之責任等語。被上訴人桃園縣政府辯以：系爭建物傾斜龜裂，非受地震影響造成基礎掏空，而係建築商將房屋後半部建於其所填平河堤基礎上，經地震影響造成不均勻下陷而產生，自非屬災害防救法第2條第1款所稱之災害，且被上訴人已告知房屋所有人應自行招商處理，已善盡檢查及通知之義務，被上訴人亦無怠於執行職務之情事。再者，老街溪治理基本計劃係以容納50年頻率之2日暴雨量442公釐為規劃標準，而依據桃園縣中壢、埔心、打鐵坑自動雨量站逐月逐日之降雨資料可知。納莉颱風侵台二日所帶來之2日合計洪水量均已超過老街溪治理基本計劃可容納之2日暴雨量甚多，是系爭護岸遭洪水沖毀純係天災不可抗力所致，非因被上訴人桃園縣政府未依權責修復所致等語。被上訴人中壢市公所辯以：災害防救法第22條第1項第5款之規定，係針對老舊建物及重要公共建物有為必要改善或補強之義務，系爭建物並非老舊建物及重要公共建物之列，尚無就其損害補強或加以改善之必要。另同法第27條之規定亦以災害之應變為主要內容，被上訴人中壢市公所於九二一地震發生後，確實已依上訴人及民意代表之請求至現場履勘，惟其損害不在災害防救及被上訴人中壢市公所之職權範圍，被上訴人中壢市公所已盡督促改善之責，並無怠於執行職務等語。
⑵按「為減少災害發生或防止災害擴大，各級政府應依權責
實施下列事項：．．．五、老舊建築物、重要公共建物及災害防救設施、設備之檢查、補強、維護及都市災害防救機能之改善。六、災害防救上必要之氣象、地質、水文及其他相關資料之觀測．．．」、「各級政府及相關公共事業應實施災害應變措施，其實施項目如下：．．二、消防、防汛及其他應變措施．．．．．十六、其他災害應變及防止擴大之措施．．．」災害防救法第22條及第27條分別定有明文。
⑶查災害防救法第22條第5款規定，係就老舊建物及重要公
共建物有為必要補強或改善之義務，系爭建物非屬老舊建物或重要公共建物，是否有該項規範之適用已有疑義。另同法第27條之規定亦以災害之應變為主要內容，依上所述，被上訴人於九二一地震發生後，已依上訴人及民意代表之請求至現場履勘，惟該損害非在被上訴人之職權範疇，且被上訴人於第二次會勘時，亦已要求上訴人自行召商處理，是亦難認被上訴人有未依上述災害防救法規定為必要救助之情事。
４、被上訴人桃園縣政府核發系爭建物建照未查證（或未查出）河川禁建範圍，或未會同相關水利主管單位，是否屬於國家賠償法第2條第2項後段怠於執行職務？⑴上訴人主張：主管機關核發建築執照，應依循水利法第82
條、第83條及廢止前臺灣省河川管理規則第17條第3款等有關禁限建管制規定辦理，系爭建物領有桃園縣政府建設局74年3月8日核發之（74）桃縣建管執照字第214號建造執照，依據74年2月25日桃園縣政府建設局建丁字第873號建築線指示（定）圖及其使用執照中相關圖說繪製內容顯示，系爭建物之建築基地西側臨接光輝街，東側與老街溪相接，臨接老街溪之側標示有系爭護岸，可知系爭護岸於建造執照核發前即已存在，又東側部分土地標示為流失地，被上訴人桃園縣政府未查證相關河川管制之公告範圍並會同水利主管單位即前台灣省政府水利處，其核發系爭建物之建造執照及使用執照有違水利法第82條、第83條及廢止前臺灣省河川管理規則第17條第3款等之規定等語。
被上訴人桃園縣政府辯以：建築主管機關依建築法審查及核發建築執照之職務行為，其目的在維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，並不在保護起造人之財產利益，故建築主管機關審查縱有疏忽，對結構設計不良者仍發給建築執照，以致房屋建竣即傾斜或倒塌者，對於起造人因此而受之財產損失，仍無國家賠償責任。再者臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款禁止於○○區○○○道治理計劃用地範圍內建築房屋，其目的在於保護河防安全，避免妨礙水流，而非以保護或增進第三人（起造人）利益而存在。因此，被上訴人就系爭建物核發建築執照及使用執照，縱使有疏忽未查證（或未查出）河川管制範圍之公告，或未會水利主管單位，亦非屬違背對起造人應執行之職務，上訴人仍不得據此主張其應依國家賠償法第2條第2項後段規定，對上訴人負國家賠償責任等語。
⑵按國家賠償法第二條第二項後段公務員怠於執行對第三人
之職務義務，係以該職務行為之目的是否為第三人（被害人）之利益而存在作為判斷依據。公務員違背對於第三人應執行之職務，而構成違法性者，須該應執行之職務係為第三人（即被害人）之利益而存在，亦即該職務作為之目的應在保護或增進該第三人之利益。如職務義務僅在維持機關內部秩序或在保護社會公益為目的者，縱職務義務之違背，多少亦帶給第三人不利益，但仍非所謂對於第三人應執行之職務。例如：建築主管機關依建築法審查及核發建築執照之職務行為，其目的在維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，並不在保護起造人之財產利益，故建築主管機關審查縱有疏忽，對結構設計不良者仍發給建築執照，以致房屋建竣即傾斜或倒塌者，對於起造人因此而受之財產損失，仍無國家賠償責任。次按台灣省河川管理規則（88年6月30日訂定，91年8月7日廢止）第
15條第1項第3款規定：「為保護河防安全，禁止○○○區○○○道治理計劃線範圍或堤防預定線內之土地，施設工廠、房屋或未經管理機關許可之建造物」。可知禁止於○○區○○○道治理計劃用地範圍內建築房屋之目的在於保護河防安全，避免妨礙水流，而非以保護或增進第三人（起造人）之利益。因此，被上訴人就系爭建物核發建築執照及使用執照，雖有疏忽未查證（或未查出）河川管制範圍之公告，或未會水利主管單位，亦非屬違背對上訴人應執行之職務，依上說明，上訴人仍不得據此主張被上訴人應依國家賠償法第2條第2項後段規定，對上訴人負國家賠償責任。
⑶國家賠償法第2條第2項後段定有消極不作為之責任，除符
合違法性、歸責性（故意、過失）外，並應與人民自由或權利遭受損害間，具有因果關係始能成立國家賠償責任。而有關因果關係之學說，在學說上有條件說、原因說及相當因果關係說等看法，司法實務向採相當因果關係說，所謂相當因果關係，係指「無此行為，雖必不生此種損害；有此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係。」（最高法院48年台上字第481號判例，及84年台上字第2170號判決參照）。準此，縱認被上訴人就系爭建物核發建築執照及使用執照，有疏忽未查證（或未查出）河川管制範圍之公告，或未會水利主管單位，屬違背對上訴人應執行之職務，然如上所述，系爭建物之傾倒，係肇因於原建築商將其居所後半部建於其所填平河堤基礎上，經九二一地震影響造成不均勻下陷而產生傾斜龜裂，與系爭建物之建築基地位於河川區域線內，並無相當因果關係，是依上說明，亦難據此認被上訴人應負國家賠償之責。
（四）如認被上訴人應負賠償之責，則上訴人請求之金額就以若干始為合理？如上所述，既認被上訴人毋須負國家賠償之責，本院自無再就本項爭點再予論述之必要，併此敘明。
九、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第2條第2項後段、第3條第1項之規定及國家賠償法施行細則第18條第1項之規定，請求被上訴人給付如其聲明所示，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，上訴人於93年7月15日以書狀聲請調閱監察院91年12月12日（91）院台內字第0911900818號函（本院卷1第190至201頁）所附調查意見卷宗全卷（本院卷1第187頁上訴人聲請調查證據狀），及兩造其餘之攻擊、防禦方法，與判決結果均不生影響，本院認核無調查及一一論述必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年3月9日
民事第八庭審判長法官李瓊蔭
法官魏麗娟法官陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月11日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。