裁判字號：臺灣南投地方法院93年訴字第635號刑事判決
裁判日期：民國94年07月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決九十三年度訴字第六三五號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告戊○○男三指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二三五六號），本院判決如下：
主文戊○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○意圖牟利並基於概括犯意，連續自民國九十二年八月間起至九十三年七月六日止，在南投縣南投市○○里○○路○段○○○巷○○○號其居處，以每包新台幣（下同）五百元或一千元不等之價格，分別將第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）販售給癸○○、庚○○、甲○○、壬○○、 柯富順 等五人，或透過綽號「 阿志 」之男子轉售給丙○○等人非法施用；九十三年七月九日上午十時三十分許，警方人員據報持本院所核發之搜索票，在南投縣南投市○○里○○路○段○○○巷○○○號戊○○居處依法執行搜索結果，當場扣得戊○○所有安非他命含袋重Ｏ．二公克、內含殘渣海洛因空袋一包、已使用過海洛因注射針筒二支等物，經循線查悉上情。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例足資參照。
三、公訴人認被告戊○○涉犯上開罪嫌，無非以：⑴證人庚○○、甲○○、壬○○、癸○○、乙○○、丙○○等人警訊及偵查中之證言；⑵扣案第二級毒品安非他命含袋重Ｏ．二公克、內含殘渣海洛因空袋一包、已使用過海洛因注射針筒二支等物，為其論罪之依據。訊據被告戊○○堅決否認上揭犯行，辯稱：證人庚○○等人指證伊自九十二年間起，以行動電話號碼0000000000為聯絡工具，對外販賣海洛因，但是這支行動電話，伊是從九十三年四月間才開始使用，如何從九十二年間就開始販售，而且，證人庚○○、甲○○、癸○○私下曾向伊透露，警察脅迫其等如不指證伊販賣毒品，就會被移送，至於其餘三位證人為何會指證伊販賣毒品，伊亦覺得奇怪，伊要求與證人對質等語。
四、經查：㈠按現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保
障被告之反對詰問權，故採交互詰問制度，以期透過詰問程序之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。被告（或其辯護人）得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第十六條保障人民訴訟權所衍生之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告無法於審判程序中行使詰問證人之權利，除法律有規定者外，原則上不得作為證據，此由刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定觀之甚明；然為兼顧現實需要及真實之發現，本於例外從嚴之立場，同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五乃規定，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認證人於審判外之陳述，有證據能力。
㈡本件証人庚○○、甲○○、壬○○、癸○○、乙○○、丙○
○雖均曾於警訊及偵查中，指證被告販賣海洛因，其等證稱之內容如下：
①證人庚○○稱：伊自九十二年八月間起，以被告所提供之
行動電話號碼Z000000000聯絡後，親至被告之住居所後門向被告購買毒品海洛因，先後共七、八次；每次購買一千元云云（警訊參九十三年度偵字二三五六號卷第二九頁以下、偵訊參同上偵卷第一○二頁以下）。
②証人甲○○稱：伊自九十二年初起至九十三年五月底間，
以被告之行動電話號碼Z000000000聯絡後，自行騎機車至被告住居所後門，與被告交易毒品；每次向被告購買五百元至三千元不等之毒品海洛因，先後總計向被告購買超過十萬元之毒品云云（警訊參同上偵卷第三七頁以下、偵訊參同上偵卷第八六頁）。
③証人壬○○稱：伊自九十三初起迄同年六月六日間，以被
告所提供之行動電話號碼Z000000000聯絡後，親自至被告住居所後門與被告交易毒品海洛因；每次向被告購買五百元或一千元不等之毒品，購買次數已超過十次云云（警訊參同上偵卷第四四頁以下、偵訊參同上偵卷第一○三頁）。
④証人癸○○稱：伊自九十二年間起，經友人引介認識被告
後，即以被告所提供之行動電話號碼Z000000000聯絡後，經被告通知至被告住居所屋後，將錢丟至二樓給被告，被告收錢後將毒品海洛因一小包丟下樓給証人癸○○收受；每次購買毒品金額為五百元至一千元不等，先後共交易數十次（交易次數無法記憶）云云（警訊參同上偵卷第五四頁以下、偵訊參同上偵卷第八五頁以下）。
⑤証人乙○○稱：伊自九十三年七月上旬間起，經友人阿田
帶引向被告購買毒品海洛因後，即以被告之行動電話號碼與被告聯絡購買毒品，交易方式係 伊親 至被告住居所將錢丟到被告住處二樓給被告，被告將毒品丟下樓；每次購買毒品海洛因一小包五百元，先後共交易二次云云（警訊參同上偵卷六二頁以下、偵訊參同上偵卷第八六頁以下）。⑥証人丙○○稱：伊係由綽號「阿志」之男子帶同前往戊○
○住處後，將錢交由「阿志」持向戊○○購買毒品海洛因共二次（其中一次購買五千元，另一次購買三千元）；「阿志」在場將所購獲之毒品海洛因當場轉交給丙○○云云（警訊參同上偵卷第九三頁以下、偵訊參同上偵卷第一二七頁）。
㈢本件前揭證人庚○○等人於警訊及偵查中之指述，屬於被告
以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，或於調查中向司法警察官、司法警察所為之陳述，核其性質，乃是傳聞證據，。上開證詞是否得作為證據加以採用，自須符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定。爰析述如下：
⒈「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固有明文。惟同項增訂之理由亦謂：「現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明訂，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，依此立法理由，證人於偵查中向檢察官所為之陳述，除須具備「檢察官恪遵法律規定，未有非法取供情事」之消極要件外，另須具備「應依法定調查證據之程序，使證人到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結。」之積極要件，始能該當於傳聞證據之例外；亦即，證人於審判外陳述所應具備之「必要性」及「可信性」，必須在滿足以上情況之下，始能認為已獲致確保，否則其證言即無證據能力。查本件證人庚○○、甲○○、壬○○、癸○○、乙○○、丙○○雖均曾於偵查中到庭，以關係人身分接受訊問，惟關係人不外是被告以外之人，於刑事訴訟法之評價，乃是證人，而其等前開偵訊之內容，檢察官均未依法於供前或供後命具結，換言之，前開證人於偵查中證述之內容，縱令與事實不符，依法亦無須負偽證罪責，其可信性如何，容有合理之懷疑，依據前述說明，應認上開證人於偵訊中之陳述，由於欠缺「依法定程序調查（及具結）」之積極要件，均乏證據能力。
⒉再者，有關證人庚○○等人警訊時陳述之證據能力，依刑
事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」。細繹前開條文規範之意旨可知，證人於警訊時之陳述，得作為傳聞證據之例外而加以適用，必須具備：①「證人於審判中到庭陳述，而其證言之內容與其先前於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述不符」、②「證人於審判外之陳述（即先前之陳述）具有較可信之特別情況」、③「證人於審判外之陳述（即先前之陳述），為證明犯罪事實存否所必要」等要件，方得作為傳聞證據之例外，加以援用。經查，本件證人庚○○、壬○○、癸○○、乙○○、丙○○等人，經本院二次傳喚，一次拘提，均未能到庭陳述，其等於警訊所為之陳述（即條文所規定司法警察官、司法警察調查中所為之陳述），因欠缺前述①之要件，已無前開條文之適用，固勿論矣。除此之外，證人甲○○於本院九十四年三月二十五日審理時到庭作證，具結證稱：「（檢察官問：在警察局你有說向戊○○買過海洛因次數很多次，新台幣超過十萬元以上，是否有如此說過？）我是有這麼講，但不是這個案子的戊○○，是另一位叫做 阿嘉 的男子。」、「（檢察官問：你到警察局時候，警察有無拿戊○○照片給你指認？）有，我當時有指認，但是我看錯了。」等語（參本院卷第二○五、二○六頁）。依其於本院審理時陳述之內容，顯不足以作為認定被告有罪之證據，不言可喻。至其警訊時之陳述與本院審理時之陳述不一，是否合於前開條文所規範之要件？經本院遍查全卷，並無通聯紀錄、監聽譯文或其他足以認定其證言「較可信之特別情況」；與此相反，證人甲○○於警訊時陳稱：伊係自九十二年年初起至九十三年五月底間，以被告之行動電話號碼Z000000000聯絡後，自行騎機車至被告住居所後門，與被告交易毒品，每次向被告購買五百元至三千元不等之毒品海洛因，先後總計向被告購買超過十萬元之毒品云云（參同上偵卷第三八頁）；惟被告前開行動電話門號，係自九十三年四月二十二日起才開始啟用，有東信電訊─客戶資料與通聯紀錄查詢結果列印資料一紙可核（附本院卷一○六頁），則證人甲○○自不可能自九十二年年初起，即以上開門號之行動電話向被告購買毒品，是證人甲○○警訊時之證言，非但不具備「較可信之特別情況」，反而具備「較不可信之特別情況」，是其警訊筆錄，欠缺刑事訴訟法第一百五十九條之二所規範之要件，亦不得作為證據。
⒊除前述情形以外，被告以外之人於檢察事務官、司法警察
官或司法警察調查中所為之陳述，倘係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，然於審判中發生事實上無從為直接審理之原因，若一蓋否定該陳述之證據適格，恐有違實體真實發現之訴訟目的，為此刑事訴訟法第一百五十九條之三乃規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。
二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」。本件屢經傳拘未能到庭之證人庚○○、壬○○、癸○○、乙○○、丙○○，依其戶政資料之記載，並未發生死亡之事實，有法務部戶役政連結作業系統可核，此外亦無證據證明其等有因身心障礙致記憶喪失或無法陳述之事實，是其警訊時之陳述並無前述條文第一款、第二款、第四款之適用。惟滋疑義者，前開證人庚○○等人未能到庭，是否屬同條第三款所規定「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形？經細繹前開條文規範之意旨及立法目的，所謂「傳喚不到」，顯係指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，只是單純傳喚不到，自無該條款之適用。蓋被告以外之人在審判程序中，若未發生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認有該條款之適用，無異於剝奪被告對其詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法之本意，最高法院九十三年度台上字第五三五一號判決亦同此意見，可供參照。本件本院於九十四年六月十六日審理時，送達予庚○○、壬○○、癸○○、乙○○、丙○○等人之傳票，業經庚○○之母 胡素英 、壬○○之母 劉函園 、癸○○之舅 張安當 、乙○○之兄 柯國文 、丙○○之母 胡謝素孌 （所蓋印章不明，似誤用其父 胡金郎 之印章），可知其等並無所在不明之情，而前開證人並無滯留國外之情，亦有內政部警政署入出境管理局九十四年六月二十三日境信品字第○九四一○五四七八五○號函及所附入出國日期證明書一紙可佐，其等單純未能到庭，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之適用（最高法院九十四年度台上字第一六三二號判決可資參照），是本院自無從依據前開條文，寬認前開傳聞證據之證據能力。
⒋至刑事訴訟法第一百五十九條之四規範之內容，與本件檢
察官所提出之事證，迥不相牟，爰不再一一論述；再者，被告於本件審理時，由於法律知識、能力之欠缺，未能直接而明確地對證人庚○○等人警、偵訊筆錄之證據能力加以爭執，然由其一再否認證人庚○○等人證言之真實性，並請求與證人對質以觀，亦無法評價為被告同意或視為同意將證人庚○○等人之警、偵訊筆錄採為證據，是亦無刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之適用。
⒌準此以言，檢察官所提出證人庚○○、甲○○、壬○○、
癸○○、乙○○、丙○○等人警訊及偵查中之證言，均屬傳聞證據而無可採用。
㈢另就物證而言，本件扣得之第二級毒品安非他命含袋重Ｏ．
二公克，與檢察官起訴被告販賣第一級毒品海洛因之行為無關，而內含殘渣海洛因空袋一包、已使用過海洛因注射針筒二支等物，顯係被告個人施用毒品所用之物（被告現因施用毒品案件於台灣台中戒治所戒治中，有台灣高等法院前案紀錄表附卷可核），尚無作為認定被告有罪之證據。
㈣檢察官雖請求本院勘驗證人庚○○等人於警訊及偵查中之錄
音帶與錄影帶，以證明證言之可信性云云。惟傳聞證據之所以應予排除，旨在確保被告「詰問權」及法院經由聽訟過程所能取得對證據之憑信性，前開「詰問之基本人權」與「聽訟之必要性」，無法以勘驗錄音帶或錄影帶代替，況勘驗結果，即令證人所證與筆錄內容相符，仍須具備刑事訴訟法第一百五十九條之一以下所規範之要件，否則仍不得將證人於警訊及偵查中之證言採為證據，本件庚○○等人之證言，不符上開規定，既如前述，檢察官前開聲請，尚非必要。另被告及指定辯護人雖聲請本院再次傳拘證人庚○○等人，惟其等證言既經本院排斥，即無再次傳拘之必要，亦附此敘明。
五、綜上所述，證人庚○○、甲○○、壬○○、癸○○、乙○○、丙○○於警訊及偵查中之證言，均屬傳聞證據，而證人甲○○於本院審理時，復未證稱被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，扣案物品，亦與起訴之犯罪事實無關。此外，公訴人並未再舉出其他積極、適合之證據以證明被告確有該當前開販賣第一級毒品犯行，復查無其他積極證據，足以證明被告有公訴人所指之上開犯行，揆諸前開規定，自應諭知被告無罪之判決，庶免寃抑。
六、至證人丁○○、辛○○於本院審理時，雖證稱伊等曾向被告購買第一級毒品海洛因等語，該部分縱認被告涉有販賣第一級毒品海洛因之犯嫌，惟本件已起訴部分，因欠缺積極證據，而應為無罪之諭知，既如前述，與未起訴部分，即無連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併予審究，應移由檢察官另為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中華民國94年7月14日
臺灣南投地方法院刑事第二庭
審判長法官林永祥
法官洪挺梧法官孫于淦上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官中華民國94年7月14日