裁判字號：臺灣屏東地方法院92年訴字第730號民事判決
裁判日期：民國93年01月20日
裁判案由：清償借款
臺灣屏東地方法院民事判決九十二年度訴字第七三○號
原告甲○○被告丙○○訴訟代理人乙○○
林榮和 律師當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十二年一月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍佰陸拾肆萬柒仟捌佰伍拾捌元，及其中伍佰萬元自民國九十二年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國八十五年八月三十日起至清償日止，每月按百分之二計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序標的物變賣或拍定前，以新台幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國八十年十月十八日向原告借用新台幣（下同）五百萬元（原其中三百萬元即五分之三債權為原告名義，其餘二百萬元部份為訴外人 李陳里 名義，於李陳里去世後二百萬元債權由原告繼承，下稱系爭債權），約定利息按週年利率百分之五計算，逾期清償每月按百分之二計算違約金，清償期為八十一年一月十八日。詎屆清償期後，屢向被告催討，僅繳息至八十五年八月，其餘迄未清償，為此依消費借貸關係提起本件訴訟。於本院聲明：求為判決被告應給付原告新台幣五百佰萬元，及自八十七年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自八十五年八月三十日起至清償日止，每月按百分之二計算之違約金，並願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：本件借款當時由訴外人乙○○提供坐落屏東縣林內段五九六地號土地為擔保設定權利價值五百萬元，權利人為訴外人李陳里等三人（嗣變更權利人為原告名義）之抵押權，嗣由乙○○清償一百萬元，剩餘另四百萬元借款則經原告聲請本院九十一年執字第一三八三五號強制執行拍賣抵押物受償，經受分配後已部分受償，原告所得分配金額為二百十七萬三千七百八十五元，即原告之債權額僅餘四百零八萬三千五百三十元，則原告逾此部分之請求為無理由等語置辯。於本院聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，並願供擔保免為假執行。
三、本件原告主張之事實，已據其提出他項權利聲請書、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書各一份為證，核屬相符，被告對於原告原有五百萬元系爭債權並提供擔保物設定權利價值五百萬元之抵押權登記並不爭執，此部分堪信為真實。被告另以前詞置辯，則本件之爭點即在本院九十一年執字第一三八三五號強制執行程序中系爭債權有無參與分配；又如受分配則系爭債權之餘額為多少。
四、按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，債權人有無聲明參與分配，執行法院應就已知之債權及其金額列入分配；強制執行法第三十四條第二項、第三項分別定有明文，由前揭規定可知我強制執行法兼採塗銷主義及賸餘主義，明定執行法院對於執行標的物知有擔保物權或優先受償權之債權人者，應通知或公告之，經通知或公告後該債權人如不聲明參與分配時，執行法院仍應將該已知之擔保物權或優先受償權之債權及其金額列入分配。本院九十一年執字第一三八三五號強制執行案件，原告就執行標的物所設定之抵押權分別為第一順位權利價值五百萬元，第二順位權利價值一百三十萬元，第三順位權利價值四百萬元，有卷附之土地謄本可稽，如前述前揭抵押權皆應列入分配，而應優先受償之債權則為第一順位權利價值五百萬元甚明，亦即系爭債權應列為第一順位優先受償，從而被告辯稱系爭債權業經參與分配等情，堪予採信。
五、又查系爭五百萬元債權是否應予全額列入參與分配一節，被告辯稱系爭債權業經清償一百萬元而以四百萬元參與分配，並提出分配表為証，然為原告否認，又證人即處理兩造借款事宜之代書 潘保月 証稱：乙○○於七十三年間就一直斷斷續續有向原告借錢。八十年十月十八日，乙○○設定抵押，共同向原告等四人借款五百萬元，其中原告部分為三百萬元，設定五百萬元抵押權，這部分我都會要他們簽立本票，是原告的太太負責保管本票，該本票之發票日應是在八十年十月十八日以後沒幾天，到期日沒有記載。之後八十年十二月七日又借了一百三十萬元給乙○○，這部份是否有開立本票，我不記得。之後八十一年六月二十九日，前之借款五百萬元部分其中兩百萬元部分，由原告以外的第三人讓與給原告的太太李陳里，則五百萬元中有李陳里兩百萬元，原告三百萬元。之後八十二年十一月十六日，乙○○與李陳里又辦理四百萬元的抵押權，這次有開票，發票日的時間是在設定之後幾天。這些借款事後的償還，他們都沒有告訴我，如果有償還應該會要求我塗銷抵押權，在八十五年李陳里發生車禍過世，辦理過戶，三個兒子與原告四人，辦理協議分割，將李陳里此部分（即借款六百萬元）所有的借款債權，全部由原告繼承等語（見本院九十三年一月十二日審理筆錄），則由証人前揭証詞可知系爭債權並無清償，又被告對於清償部份無法舉証以實其說，從而系爭債權係以五百萬元全額參與分配無誤；至本院九十一年執字第一三八三五號強制執行案件中之分配表中就原告名義之抵押權雖列四百萬元債權額以為分配，然觀之備註欄中另記載原告為第一、二、三順位之抵押權人，兩者間之記載顯然不符，是此分配表並無法為被告有利之証明，附此敘明。
六、末查本院九十一年執字第一三八三五號強制執行案件拍賣抵押物所得價金為二百九十二萬元，經扣除執行費四萬六千八百十五元，土地增值稅六十九萬九千四百元後僅餘二百十七萬三千七百八十五元由第一順位抵押權即系爭債權優先受償，又系爭債權之利息部份算至分配日即九十二年四月十六日為二百八十二萬一千六百四十三元，從而經分配後僅利息部分受償二百十七萬三千七百八十五元，尚有利息六十四萬七千八百五十八元及本金五百萬元，及其中本金五百萬元自民國九十二年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自八十五年八月三十日按月依百分之二計算之違約金，尚未清償；從而，原告依消費借貸契約請求被告給付五百六十四萬元七千八百五十八元（其中五百萬元為本金，其餘如前述為算至分配日之未受清償之利息六十四萬元七千八百五十八元），及五百萬元自民國九十二年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自八十五年八月三十日按月依百分之二計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此部份（即原告請求之五年期間之利息就前揭已受分配清償部份）為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：兩造各自陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分經核均無不合，茲酌定擔保金額，予以准許，原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗應予駁回。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年一月二十日
民事第一庭~B法官羅心芳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官粘嫦珠中華民國九十三年一月二十日