裁判字號：最高行政法院99年裁字第895號裁定
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：有關營業事務
最高行政法院裁定
99年度裁字第895號抗告人南華投資股份有限公司代表人甲○○相對人乙○○○○○代表人丙○○上列當事人間有關營業事務事件，抗告人對於中華民國98年9月24日臺北高等行政法院97年度訴字第3239號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
理由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、本件事實經過：㈠萬象大廈位於臺北市政府獎勵抗告人投資興建之私立忠孝市場（下稱忠孝市場）用地，抗告人為區分所有權人。
㈡抗告人於民國（下同）97年3月3日以忠管豪字第97030311號
函致函相對人（下稱抗告人97年3月3日函），以其已於97年3月1日依法召開忠孝市場97年攤商成立大會，並產生管理委員，乃檢呈會議紀錄報請相對人核備。相對人以97年3月11日北市市規字第09730346700號函（下稱相對人97年3月11日函）復略以：依會議規範第4條規定，抗告人尚缺出席會員名單，請補正，並檢還原卷。相對人又以97年3月13日北市市規字第09730377500號函（下稱相對人97年3月13日函）復忠孝市場13名攤商之聯名陳情書略以：抗告人函送之會議紀錄及相關開會通知一案，相對人業以97年3月11日函表示未能同意，並檢還原卷等語，並以副本送抗告人。
㈢嗣因萬象大廈管理委員會訂期召開第20屆第1次區分所有權
人會議，抗告人乃將其擬於會議中提案之案由及說明製表以97年3月14日忠管豪字第97031451號函致萬象大廈管理委員會，請列入議程，並以副本送相對人（下稱抗告人97年3月14日函），該提案表所列其中提案三說明一載稱：忠孝市場奉乙○○○○○之令，已於3月1日假萬象大廈3樓三四味屋召開攤商大會，選出忠孝市場管理委員會，並於3月12日假信義路會址召開第一次管理委員會，攤商大會會議，除事先報備外，會議決議亦經依法報備，經相對人97年3月11日函准核備在案云云。相對人收悉後，乃以97年3月21日北市市規字第09730439100號函復（下稱相對人97年3月21日函）略以：函送提案表提案三之案由及說明，與事實有違，請更正，亦即相對人迄今仍未同意核備忠孝市場管理委員會之成立等語。
㈣抗告人復於97年3月21日以忠管豪字第97032151號函（下稱
抗告人97年3月21日函），檢附忠孝市場97年管理委員會第1次會議紀錄暨管理委員當選名單（含學經歷）暨攤商大會出席會議名單，報請相對人核備。相對人則以97年4月8日北市市規字第09730504000號函復（下稱相對人97年4月8日函）復略以：有關抗告人申請籌組忠孝市場管理委員會一案，相對人未便同意所請。
㈤抗告人於97年4月24日委由 林興富 於臺北市政府訴願審議委
員會網站聲明對於相對人97年3月21日函不服，提起訴願，嗣並補具訴願理由書，請求撤銷相對人97年3月21日函另為適法之處分（即准忠孝市場成立之備查）。經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟，於起訴狀表明係不服相對人所為忠孝市場成立報備案，並聲明「訴願決定暨原處分均撤銷」，嗣又補具起訴理由狀聲明「訴願決定暨原處分均撤銷，另為適法之處分」，於理由欄則引用行政訴訟法第5條，並援引訴願法第2、3條主張相對人應作為而不作為。
㈥原裁定則以抗告人97年3月14日函係將擬向萬象大廈第20屆
第1次區分所有權會議提案討論之議案內容，以副本函送相對人使知悉，並非向相對人申辦任何事項，而稽之相對人97年3月21日函文意旨，僅表達對抗告人函送之提案內容所認知之觀念，純係就一定事實為敘述，尚不對外發生准駁之法律上效果，足認非屬行政處分。是以訴願決定以相對人上開函文非屬行政處分，不予受理，即無不合，抗告人提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回等語。
三、抗告意旨略謂：㈠相對人並未對抗告人忠孝市場報備案，除系爭副本外，為任何准或不准之答覆，其稱其於補送名冊函已為拒絕表示，非但無「不便同意」字眼，且亦未有何類似用語，違反行政程序法第5條規定，而以副本通知方式，如不具對外發生准駁之法律上效果，則原報備案即仍未作決定，從而抗告人依訴願法第2條提起訴願，求予確認，即於法有據，訴願不受理決定即有違誤，原裁定駁回，亦於法未合。㈡相對人以答覆13位攤商之副本通知抗告人，即被認定為不對外發生法律上之效果，而該副本所述「未便同意」，則對原報備案，即仍有未作處分之瑕疵，抗告人提起訴願，請求確認，即屬有理由，訴願決定遽為不受理決定，原裁定復為相同認定，未為全面審酌，即有偏頗，構成不備法令之違法等語。
四、本院查：㈠按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規
定外，得依本法提起行政訴訟。」第3條規定：「前條所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟。」訴訟之分類，目的在以不浪費司法資源為前提，經由有效的類型化，提供最大、也最具有一致性的法律保護，故乃有上開之明文規定。在上開規定修正施行前，行政訴訟只有撤銷訴訟一種，保護功能不彰，以往的行政訴訟理論、相關立法及實務上，為了突破此一對於人民尋求公法上權益保護時所受之限制，而大幅擴張行政處分的概念，不僅將行政機關的不作為視同行政處分（修正前訴願法第2條第2項），也常常將行政機關的通知，解釋為行政處分，因此修正前行政訴訟法之撤銷訴訟，實可謂兼具現行行政訴訟法規定的部分課予義務訴訟、一般給付訴訟以及確認訴訟的功能；惟又由於受限於撤銷訴訟有理由的判決主文，原則上僅記載撤銷違法的原處分以及前置程序的決定，所以以往行政法院的撤銷判決，常於理由中附述「由被告機關另為適法之處分」，其意義雖亦因個案情形而有不同，惟其可能之情形之一，即是個案係隱藏於撤銷訴訟中的給付訴訟或課予義務訴訟，行政法院認為僅排除違法（不作為）狀態，事實上不能滿足原告請求救濟的真正目的，故附述以「由被告機關另為適法之處分」促請被告機關考量是否應該作成人民依法請求的行政處分或事實行為始為合法（ 彭鳳至 著，行政訴訟種類理論與適用問題之研究，臺灣行政法學會學術研討會論文集（2000）第299頁以下）。行政訴訟法於89年7月1日修正施行，增設課予義務訴訟之訴訟種類（詳次段所述），理論上，上開問題均應迎刃而解，惟因於同日施行之訴願法並未完全配合行政訴訟法第5條之規定而為修正，訴願機關仍多沿襲長久以來審理訴願案件，均自訴願人所不服者是否為行政處分著眼，如果定性為非行政處分，則以對於非行政處分提起訴願為由決定不受理，遑論對於訴願人闡明其訴願之目的究為何，而人民亦因未熟悉其訴訟權已保障至其可逕聲明請求行政法院判命行政機關作成一定內容之行政處分，故往往僅聲明以訴願決定及原處分均撤銷，或者聲明以訴願決定及原處分均撤銷，應命被告機關另為適法之處分，職是之故，行政法院更應經由行政訴訟法第125條關於闡明權行使之規定，提供當事人協助，使不致發生原告因無可歸責原因而無法特定訴訟類型或特定錯誤時，甚至聲明不夠完足時，遭行政法院以其起訴不合法而駁回原告之訴。
㈡又按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方
機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟之管道，其著重者並非行政機關是否已就該申請案作成否准之行政處分（其差別僅在於究係行政訴訟法第5條第1項或第2項而已），其所著重者，在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。易言之，就一因人民依法申請而開始行政程序之案件，無論行政機關係根本未予置理、或係作成否准行政處分、或係不斷的以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，在行政訴訟上，只要其已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟。又上開規定所謂之「依法申請」，應指原告就其請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出，至於在該具體個案中，原告有無實體法上之申請權或有無請求權，甚至其依法有無任何程序上之申請權，此均為本案有無理由之問題。
㈢再按臺北市私有零售市場管理作業要點第4點規定：「私有
市場管理委員會之業務處理依下列規定辦理：（一）管理委員會組成後應填具簡歷冊、載明當選者職務、姓名、性別、身份證字號、年齡、學歷、經歷、地址、攤（舖）位編號函報乙○○○○○（以下簡稱市場處）。（二）市場攤（舖）商大會每年召開一次，商議重要事項，必要時得召開臨時大會。管理委員以每月開會一次為原則。會議時均應報請市場處派員列席指導。（三）各種會議紀錄，應由主席及紀錄人分別簽署，並於會後7日內函報市場處備查。……」核以上規定，雖無法律之授權，惟人民如依該要點之內容而為報請備查，行政機關於實務上亦在文件資料齊備之情形下，函復以同意備查，則基於行政自我拘束之原則，行政機關自應依上開規定而為適法且明確之處置；又核此處置既係對人民直接發生確認其所報請文件資料齊備合於法令規定之法律效果，應可認為屬行政處分；承前段之說明，則在人民依上開要點之內容而為報請備查，行政機關未作成同意備查之行政處分時，無論其係根本未予置理、或係作成否准行政處分、或係不斷的以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，只要其已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院提起課予義務訴訟請求救濟。
㈣查本件抗告人於原審起訴，於起訴狀表明係不服相對人所為
忠孝市場成立報備案，並聲明「訴願決定暨原處分均撤銷」，嗣又補具起訴理由狀聲明「訴願決定暨原處分均撤銷，另為適法之處分」，於理由欄則引用行政訴訟法第5條，並援引訴願法第2、3條主張相對人應作為而不作為，已如理由二㈤所述，核抗告人既係以其已依臺北市私有零售市場管理作業要點第4點（三）規定，將相關會議紀錄函報相對人市場處備查，惟未獲准許，乃依行政訴訟法第5條之規定起訴，則依理由四㈢所述，其所提起之訴訟種類並無錯誤，僅其聲明尚非完足而已，依理由四㈠之說明，原審法院應經由闡明之方式提供協助，使其明確聲明是否訴請行政法院判命相對人依其特定之申請作成同意備查之行政處分，惟原審法院非但未依抗告人已正確選擇之訴訟類型續予闡明，反援引行政訴訟法第4條關於撤銷訴訟之規定而為論駁，則原裁定適用法規難謂正當。
㈤又查，本件抗告人雖係以不服相對人97年3月21日函而提起
訴願，繼而提起行政訴訟，惟如前述，抗告人既已於起訴狀表明係不服相對人所為忠孝市場成立報備案，且請求法院應就此報備案另為適法之處分，則原審法院應審查者，厥為抗告人是否確實有向相對人提出如其訴求所示之申請。查原裁定謂抗告人97年3月14日函係將擬向萬象大廈第20屆第1次區分所有權會議提案討論之議案內容，以副本函送相對人使知悉，並非向相對人申辦任何事項，固非無見，惟依理由二㈡所述，抗告人曾以97年3月3日函報相關會議紀錄請相對人核備，則抗告人所主張之依法申請案件究於何時提出，其起訴請求之內容是否確實在該申請之範圍內，此均有待原審法院調查，原裁定逕認抗告人未據提出申請，尚嫌速斷。再者，原裁定續論以稽之相對人97年3月21日函文意旨，僅表達對抗告人函送之提案內容所認知之觀念，純係就一定事實為敘述，尚不對外發生准駁之法律上效果，足認非屬行政處分，亦固非無見，惟依前述，人民依法提出申請且未獲滿足固為課予義務訴訟之實體判決要件，然是否有行政處分之存在，則僅係撤銷訴訟之實體判決要件，而非課予義務訴訟之實體判決要件，原裁定逕以相對人97年3月21日函非屬行政處分為由，而以不備起訴要件為由，裁定駁回抗告人在原審之訴，容有未洽。本件抗告意旨指摘原裁定於法未合，求為廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，由原審法院調查後更為裁判。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國99年4月22日
最高行政法院第三庭
審判長法官高啟燦
法官廖宏明法官黃秋鴻法官黃合文法官王碧芳以上正本證明與原本無異中華民國99年4月23日
書記官莊俊亨