裁判字號：臺灣臺南地方法院100年勞小上字第2號民事裁定
裁判日期：民國100年04月18日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺南地方法院民事裁定100年度勞小上字第2號上訴人富航企業有限公司法定代理人 紀仲容 被上訴人 陳淑鈴 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年2月15日臺灣臺南地方法院台南簡易庭99年南勞小第12號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴意旨略以：㈠原審認被上訴人於民國（下同）99年9月21日言詞辯論時，
雖主張上訴人要求被上訴人上班，被上訴人告以業已找到工作，拒絕再上班，上訴人即於翌日上午向被上訴人為解僱之意思表示，被上訴人之主張自對其不利，但上訴人首為主張於98年4月28日通知被上訴人，謂次日新進人員不會到班，要求被上訴人於次日務必準時到職，被上訴人竟以已覓得工作為由，拒絕前來上班，上訴人當下即同意被上訴人之請辭；嗣又主張為上訴人找尋新進員工之前，被上訴人即以口頭向上訴人請辭，上訴人找到新進人員與被上訴人辦理交接時，即於現場同意被上訴人請辭。因上訴人先後各別之主張均與被上訴人之主張未為一致之陳述，被上訴人自得逕為變更事實主張，從而以被上訴人所變更上訴人於無法律所定雇主得以終止勞動契約之情形下，向被上訴人為終止勞動契約意思表示之主張，採為判決之依據，而為上訴人不利之判決。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任、
，民事訴訟法第277條前段定有明文。查本件被上訴人原自承於98年4月28日晚間，上訴人通知其翌日上班時，曾告以已覓得其他工作而拒絕再上班，故上訴人於翌日因被上訴人未到職即向被上訴人表示予以解僱，而上訴人首為主張於電話中因被上訴人表示已覓得其他工作，即在電話中同意被上訴人之請辭；嗣表示被上訴人已先行以口頭向上訴人請辭，故上訴人於被上訴人與新進員工辦理交接時同意被上訴人請辭，上訴人先後就事實之陳述雖因時隔久遠而略有不同，但就被上訴人先行向上訴人請辭，當與被上訴人所為之陳述一致，被上訴人就其原本之主張自不得徹銷。按當事人於訴訟上所主張之不利己事實，經他造為一致之陳述者，即應生自認之效力，而可免除他造就該事實之舉證責任，且於主張該事實之一造未合法撤銷其自認前，法院及當事人應併受拘束，以該自認之事實作為裁判之基礎，勿庸更為何項之調查。但如他造予以否認，未為一致之陳述，則主張該事實之一造自得不待撤銷，逕為變更事實之主張（最高法院92年度台上字第2170號判決參照）。查上訴人對被上訴人之主張並未予否認，且為一致之事實陳述，則自生被上訴人自認之效力，原審即應以被上訴自認之事實作為裁判之基礎。然原審卻遽認上訴人與被上訴人所主張陳述之事實不一致，容許被上訴人逕為變更事實上之主張，其判決自違背法令。
㈢再查被上訴人變更其事實之主張縱使合於法令，然被上訴人
既稱其並未向上訴人請辭，則被上訴人依民事訴訟法第277條規定自負有舉證義務，然被上訴人並未提出任何實證以證其實，原審即以被上訴人所變更主張即上訴人在無法律所定雇主得以終止被上訴人勞動契約之情形下，終止被上訴人之勞動契約，採為其判決之依據，是該判決自依法未合。
㈣緣被上訴人請求遣散費事件，上訴人自調委會至原審法院審
理，自始至終均清楚表示沒有開除被上訴人。當初原係被上訴人以業績不好、獎金少而要求離職，上訴人基於大環境不景氣，慰留她不要離職，上訴人並應徵新人「 徐源湘 」與被上訴人合作，由被上訴人擔任督導與新人共同經營業績，無奈新人報到當天被上訴人即聲稱要休假，新剛實習半天，得知隔天需獨立站櫃經營業績，新人因恐懼而當場要求公司讓她離職。因為上訴人總公司在台北，業務人員均在台北，所以經理 許美月 小姐即以電話通知被上訴人，告以「徐源湘」不能適應，請其不要休假而銷假速回工作崗位。然而被上訴人即回答「已找到工作，不想回來上班」，此業經被上訴人於原審時自承在案。按公司立場，員工離職若慰留不成，就會同意其離職，猶如新人「徐源湘」不能勝任請求離職，上訴人慰留不成也同意其離職，是當時上訴人於電話中無法慰留被上訴人繼續留任，僅得同意被上訴人離職請求等語。
㈤並聲明：⒈原判決廢棄。⒉前項廢棄部分，被上訴人於第一
審之訴及假執行之聲請均予以駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由時，其判決當然為違背法令。又當事人於小額訴訟事件之第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。又上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款、第436條之28前段、第444條第1項前段分別定有明文。並參照同法第436條之25規定及最高法院71年台上字第314號判例意旨，則當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該解釋或判例之字號或其內容，如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴即不合法。
三、經查本件上訴人對小額程序之第一審判決提起上訴，雖執上開情詞據為上訴理由，但並不符合提起對小額程序之第一審裁判之上訴要件。
1.上訴人前開所謂「被上訴人原自承於98年4月28日晚間，上訴人通知其翌日上班時，曾告以已覓得其他工作而拒絕再上班，故上訴人於翌日因被上訴人未到職即向被上訴人表示予以解僱，而上訴人首為主張於電話中因被上訴人表示已覓得其他工作，即在電話中同意被上訴人之請辭；嗣表示被上訴人已先行以口頭向上訴人請辭，故上訴人於被上訴人與新進員工辦理交接時同意被上訴人請辭，上訴人先後就事實之陳述雖因時隔久遠而略有不同，但就被上訴人先行向上訴人請辭，當與被上訴人所為之陳述一致，被上訴人就其原本之主張自不得徹銷」，主張「上訴人對被上訴人之主張並未予否認，且為一致之事實陳述，則自生被上訴人自認之效力，原審即應以被上訴自認之事實作為裁判之基礎。然原審卻遽認上訴人與被上訴人所主張陳述之事實不一致，容許被上訴人逕為變更事實上之主張，其判決自違背法令」云云。
2.惟按；「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言。並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、及認定事實錯誤等情形在內」（最高法院100台再13號判決參照）。
3.經查；就上述1.部分，原審在判決中已就「原告於99年9月21日言詞辯論時主張被告要求原告前來上班，原告告以業已找到工作，原告不來，被告即於翌日上午，向原告為解僱之意思表示；其後，先具狀變更事實之主張為被告於98年4月28日通知原告，次日新進人員不會到班，要求原告次日務必準時到職，原告以已覓得工作為由，拒絕前來上班，被告當下即同意原告之請辭，原告之口頭請辭獲准，兩造間之契約關係即已終止，嗣於100年1月25日言詞辯論時，又變更事實之主張為原告於被告找尋新進員工以前，以口頭向被告請辭，被告找到新進員工與原告辦理交接時，即於現場同意原告請辭等情」，認定被上訴人對於上訴人先後主張之前述各該事實，均未為一致之陳述，揆之前揭說明，被上訴人自得不待撤銷，逕為變更事實之主張。並佐以上訴人於被上訴人向臺南市政府聲請勞資爭議協調以後，傳真該府信函內，僅記載「……請貴調解委員明鑑。富航（指被告）並未辭退陳淑鈴小姐，請她從旁協助新人，是否有締造新的方案來剌激業績，無料，當晚認為新人不熟悉商品，不熟悉環境，請陳淑鈴快回工作岡位轉導，不料一口拒絕，造成現場空櫃，後經樓面主管緊急招人，才約聘一位人員來填補空櫃的人缺，陳淑鈴小姐未按程序寫離職書又不上工作岡位，何來資遣。請委員們詳查」等語，並無隻言片語提及被上訴人於與新進員工辦理交接以前，曾經片面向上訴人為終止勞動契約之意思表示，或被上訴人於上訴人告找尋新進員工以前，以口頭向上訴人被告請辭，上訴人找到新進員工，與被上訴人辦理交接時，即於現場同意被上訴人請辭，雙方業已合意終止勞動契約之事實。衡諸常情，若被上訴人於與新進員工辦理交接以前，確曾片面向上訴人為終止勞動契約之意思表示，或兩造間確曾合意終止兩造間之勞動契約，上訴人應無未前開傳真之信函內提及被上訴人於與新進員工辦理交接以前，曾經片面為終止勞動契約之意思表示，或雙方業已合意終止勞動契約之理？堪認被上訴人與新進員工辦理交接以前，並未片面向被告為終止勞動契約之意思表示，兩造亦無合意終止勞動契約。顯見原審究此部分已詳就如何認定事實為說明，認事用法應無違背法令。
四、上訴人本件上訴，除前開部分外，餘亦並未具體指出原審判決有如何違背法令情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容以及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，核其上訴意旨主張之內容，均係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所已論斷者為指摘，是參照前開說明，足認上訴人之上訴未合法表明上訴理由，從而本件上訴顯難認為合法，應予駁回。
五、次按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項及第78條規定甚明。本件上訴既不合法，上訴人支出之第二審裁判費用1,50
0元，自應由上訴人負擔，是上訴人應負擔之訴訟費用額確定為1,500元。
據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年4月18日
民事第三庭審判長法官杭起鶴
法官洪碧雀法官何清池以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中華民國100年4月18日
書記官謝明達