臺灣高雄地方法院101年度重訴字第256號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年重訴字第256號民事判決

裁判日期：民國102年09月06日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高雄地方法院民事判決101年度重訴字第256號原告花旗(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖 訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 程才芳 律師
參加人陽信銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 代理人 呂李美
趙學涵 陳正民 被告 賴素珠 （ 陳成功 之承受訴訟人）
賴春榮 上一人訴訟代理人 梁智豪 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國102年8月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本院100年度司執字第88173號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）就附表所示房地（下稱系爭房地）拍賣終結後，寄發分配表定於民國101年4月11日進行分配，原告於分配前之同年4月9日聲明異議，本院民事執行處通知原告限期於文到10日內提起分配表異議之訴，原告並已於同年
4月20日提起本訴及向執行處陳報起訴證明等情，業經本院依職權調取系爭執行事件案卷核閱屬實（參外放之該案影卷），是原告提起本訴，合於強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段等規定之程序，先予敘明。
二、原告起訴後，被告甲○○於101年7月4日死亡，其法定繼承人除配偶丁○○聲明限定繼承外，其餘繼承人均拋棄繼承，有甲○○之除戶戶籍謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本、台灣高雄少年及家事法院102年2月25日高少家101司繼司優字第2444、2445號函等在卷可稽（見本院卷第182頁、第187頁至第194頁、第227頁），並經丁○○聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條規定相符。
三、原告原起訴聲明略為：確認被告間就系爭房地設定之第二順位抵押權擔保之債權不存在；被告應將該抵押權設定登記予以塗銷；系爭執行事件於101年4月5日所製作之分配表（下稱系爭分配表），其中次序10分配予國庫之執行費、次序13分配予被告丙○○債權部分，均應剔除；前項剔除部分，被告丙○○所分配之金額全部改由原告及其他普通債權之債權人受分配。嗣於本院審理中追加及變更起訴詳如後述，核其係基於同一抵押權存否之原因事實為變更及追加，且對於本案之終結及被告之防禦均無甚妨礙，經核與依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款等規定相符，自應准許。
四、又本件參加人亦為系爭執行事件併案執行之普通債權人，就系爭分配表所臚列被告丙○○對於甲○○之抵押權及其所擔保之債權存否亦有爭執等情，有系爭執行事件之影卷可憑；而本件抵押權之存否，將影響參加人得受之分配數額，依此，參加人將因本件訴訟敗訴之結果（含主文之諭示及理由之判斷），而直接受有不利益，為避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化，應認其有輔助原告而參加訴訟之利益；復參加人於
101年5月4日具狀聲請參加訴訟（見本院卷㈠第55頁以下），被告告並未提出異議而已為言詞辯論，堪認參加人聲請參加本件訴訟，與法相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告對於三上營造工程（股）公司（下稱三上公司）有新台幣（下同）4,166,405元之借款債權，甲○○、被告丁○○為其連帶保證人，而三上公司自97年9月17日起即未依約清償本息，甲○○為規避其連帶保證人責任，於97年10月22日將系爭房地以高雄市三民地政事務所登記字號三專字第67130號設定第二順位普通抵押權812萬元（下稱系爭抵押權）予被告丙○○。嗣系爭房地（含未保存登記建物部分）經系爭執行事件以2,200萬元拍定，於101年4月5日製作系爭分配表，並就系爭抵押權分配次序10執行費64,960元予國庫、次序13優先債權8,973,535元予被告丙○○。
然被告丙○○未舉證證明確有借款812萬元予甲○○（下稱系爭債權），且系爭抵押權擔保債權清償期已屆至逾2年，未曾對甲○○求償或行使抵押權，三上公司亦不可能在借款後立刻倒帳，足認系爭抵押權及債權係通謀虛偽，已侵害原告於系爭執行事件受分配之權利，而此不安狀態得以本件確認債權不存在之判決除去，原告自有確認利益。又縱認系爭債權確屬存在，惟系爭抵押權設定登記在後，設定時甲○○並未自被告丙○○取得對價給付，屬無償行為，且已害及原告債權受償，自得請求撤銷系爭抵押權設定登記行為。並均請求將系爭分配表關於被告丙○○所受分配及執行費部分予以剔除，改由原告及全體普通債權人依債權比例分配，爰先位依民法第87條規定，聲明：㈠確認被告間就系爭房地設定之系爭抵押權擔保債權812萬元不存在。㈡系爭分配表其中次序10、國庫所受分配之執行費64,960元，及次序13優先分配予被告丙○○8,973,535元部分，均應予剔除。㈢前項剔除部分，被告丙○○所分配之金額全部改如本院卷㈡第57頁之附表㈠所示由原告及其他普通債權人受分配。備位則依民法第244條第1項規定聲明：㈠系爭房地之系爭抵押權設定登記行為應予撤銷。㈡系爭執行事件之系爭分配表其中次序13優先分配予被告丙○○8,973,535元部分，應予剔除。㈢前項剔除部分，被告丙○○所分配之金額全部改按如本院卷㈡第63頁之附表㈡所示為分配。
二、被告則均以：甲○○經營三上公司發生財務困難，曾請被告丁○○向娘家借款，被告丙○○基於親情而同意，陸續匯款合計812萬元予甲○○，甲○○並書立借據及簽發相同面額發票日為97年10月12日，到期日為98年10月11日之本票乙紙交被告丙○○收執，並約定提供系爭房地為擔保設定系爭抵押權，足徵系爭債權確屬存在。又甲○○於清償期屆至後雖未還款，惟因兩造為親戚，系爭抵押權已足擔保系爭債權可全額受償，故未遽以行使抵押權，乃屬人倫之常，然原告竟以此逕論系爭債權自始不存在等語，純屬臆測之詞，洵無可採等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造間爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
1.甲○○為丁○○之配偶，被告間為姊弟關係；三上公司原本由甲○○所經營。
2.三上公司前邀甲○○、丁○○為連帶保證人，向原告借款4,166,405元，自97年9月17日起即未依約清償本息。
3.系爭抵押權之擔保債權總金額為812萬元，債權人丙○○、義務人兼債務人甲○○，擔保債權種類及範圍係97年10月12日之金錢消費借貸、債務清償日期為98年10月11日、約定利率為年息3％。
4.被告丙○○於97年8月26日、8月29日、9月1日分別以現金存款32萬元、30萬元及290萬元至被告甲○○設於合作金庫十全分行（帳號0000000000000號）之帳戶（下稱合庫帳戶）內，再於同年8月29日將460萬元匯至被告甲○○玉山銀行三民分行（帳號0000000000000號）之帳戶（下稱玉山帳戶）內，合計812萬元（詳如附件所載）。
5.系爭執行事件強制執行系爭房地及其未保存登記26510建號建物時，原告乃執本院98年度司執字第115837號債權憑證聲請併案強制執行，於100年12月2日以2,200萬元拍定，於同年3月15日製作分配表定期分配，復於同年4月
5日更正為系爭分配表，其中次序10分配執行費64,960元予國庫、次序13分配第二順位抵押權優先債權8,973,535元予被告丙○○。
㈡爭執事項：
1.被告間之812萬元匯款是否係屬本件抵押權所擔保之借款？系爭借款債權是否存在？
2.若上開借款為真實，系爭抵押權之設定是否屬於無償行為？
四、本院得心證之理由：㈠被告間之812萬元匯款是否係屬本件抵押權所擔保之借款
？系爭借款債權是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，即足當之；而系爭債權係由被告丙○○以匯款或現金存款等方式轉入甲○○帳戶內（如不爭執事項4.），甲○○因而書立借據及簽發相同面額發票日為97年10月12日，到期日為98年10月11日之本票乙紙，業據被告丙○○提出本票、借據等附卷可憑（見本院卷㈠第79頁至第81頁），復上開借據之附件載明：「借款人（即債務人）甲○○分別於…向債權人丙○○借款…共計新台幣捌佰壹拾貳萬元…債務人甲○○同意提供房屋高雄市○○區○○○路○○○號（基地大港段四小段3017地號）為擔保，設定抵押權予債權人，並開立借據及商業本票乙張…」等語，堪認被告丙○○、甲○○間就系爭債權，確有消費借貸之合意並已交付借款等事實，應屬真實。
足認被告已就系爭債權存在乙節盡其舉證之責，如原告就此仍為否認，即應舉反證證明之。
2.原告雖稱：系爭債權係以同一筆資金不斷匯入、匯出等語。惟被告丙○○於97年8月29日存入玉山帳戶之460萬元，於97年9月1日匯出350萬元至三上公司，嗣由丁○○同日以現金提領320萬元而出；而97年9月1日存入合庫帳戶之290萬元，次日即同年月2日由甲○○之子乙○○提領現金280萬元等節，固有玉山銀行三民分行匯款申請書、取款憑條、合庫銀行十全分行函文、取款憑條、歷史交易明細查詢、陽信銀行甲等分行之三上公司帳戶交易明細、大額交易明細表（見本院卷㈠第235頁正、背面、第
236頁至第238頁、本院卷㈡第23頁、第25頁）等文件在卷可參，然該等資金雖不斷被提領、轉帳，惟尚無從遽認上開合庫帳戶之290萬元係與玉山帳戶當日提領出之320萬元為同筆款項，而非不同資金之轉出、存入；復甲○○之玉山帳戶、合庫帳戶自97年7月間起至98年間（見本院卷第245頁至第251頁），本即有諸多密集轉帳、存提之交易紀錄，難認為系爭債權資金匯入後之密集存提領動作，有顯然違背常情之處。
3.原告復稱：借款若係救三上公司，不可能在1個月後就對銀行全部倒帳；且未積極催討系爭債權顯不合理等語。然查，系爭債權係因三上公司資金週轉不靈而起，三上公司因而四處週轉借款、還款，何時發生倒帳或安渡難關之結果，本無必然之因果，自難認三上公司在借得系爭債權之款項後，就絕無在短期內發生倒帳之可能；復被告間為親屬關係，系爭債權並有系爭抵押權可供擔保，則被告抗辯念在親情未便遽予強制執行等語，核與常情相符。是原告此部分主張，洵屬無據。
4.此外，縱然被告就系爭債權之資金來源無法為合理之說明，或被告丁○○就其與甲○○、三上公司的關係交代不清，仍無礙於原告就此已經證明之事實應舉反證推翻之。從而，被告就系爭債權之借貸合意、借款交付等事實已為證明，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即非有據，為無理由。
㈡系爭抵押權之設定是否屬於無償行為？
按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，此有最高法院51年台上第3528號判例意旨參照。是抵押權之設定係有償或無償，端視其是否係以借貸關係為對價行為，如於借貸當時即合意為抵押權之設定，則不論先交付借款抑或先設定抵押權，難認為其對價關係因而有異。查系爭債權發生在前、抵押權設定在後等情，固有甲○○之借據、本票、抵押權設定登記等資料可稽，然系爭抵押權之設定，即係為擔保系爭債權，業經登記為系爭抵押權擔保債權種類及範圍，亦有該借據之內容綦詳（如上開㈠1.所示）及系爭抵押權設定登記資料可憑（見本院卷㈠第30頁、第36頁），是足認系爭債權成立時，被告丙○○與甲○○即約定，將設定系爭抵押權以擔保系爭債權，揆諸上開說明，應認系爭抵押權與系爭債權間，具有對價關係，難認係無償行為。職是，原告備位部分主張系爭抵押權之設定為無償行為，請求撤銷等語，並非有據，應予駁回。
五、綜上所述，系爭債權係屬真實，亦無明顯違背常情之處，且與系爭抵押權間具有對價關係，是原告依強制執行法第41條第1項及民法第87條、第244條第1項等規定，先位主張系爭抵押權及債權不存在、備位主張系爭抵押權應予撤銷，並先後依本院卷㈡第57頁附表㈠、第63頁附表㈡請求剔除系爭抵押權優先受分配之數額及更正系爭分配表分配予其他普通債權人等語，即無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年9月6日
民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月6日
書記官李柏親附表：
坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號（面積77平方公尺，權利範圍全部）暨其上同段5409建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物（3層樓房屋，總面積179.43平方公尺，權利範圍全部）各1筆。
附件：甲○○資金往來情形┌────┬──────────────┬──────────────┬──────────┐││玉山銀行三民分行│合庫帳戶十全分行│被告就資金來源說明│││甲○○帳戶0000000000000號│甲○○帳戶0000000000000號││├────┼────┬───┬─────┼────┬──┬──────┼──────────┤││出│入│說明│出│入│說明││├────┼────┼───┼─────┼────┼──┼──────┼──────────┤│97/8/26││││30萬元│32│同日丙○○現│Ｏ母賣黃金32萬元││││││（現金）│萬元│金存入││├────┼────┼───┼─────┼────┼──┼──────┼──────────┤│97/8/27││││2萬元││現金││├────┼────┼───┼─────┼────┼──┼──────┼──────────┤│97/8/29││460│丙○○匯款││30│丙○○匯款│Ｏ母養老金150萬元││││萬元│││萬元││歷年積蓄190萬元│││││││││＋60萬阿姨＋│││││││││60萬友人ＯＯＯ＋│││││││││30萬妹ＯＯＯ│├────┼────┼───┼─────┼────┼──┼──────┼──────────┤│97/9/1│350萬元│││26萬元││現金│││├────┼───┼─────┼────┼──┼──────┼──────────┤││9萬元││││290│丙○○現金存│姪女ＯＯＯ賣金120萬│││││││萬元│入│原＋互助會120萬元＋│││││││││50萬妹 賴錦貴 ││├────┼───┼─────┼────┼──┼──────┼──────────┤│││││9萬元││現金││├────┼────┼───┼─────┼────┼──┼──────┼──────────┤│97/9/2│85萬元│││280萬元││現金││├────┼────┴───┴─────┴────┴──┴──────┴──────────┤│97/9/17│開始債務遲延│├────┼────────────────────────────────────────┤│97/10/12│設定系爭抵押權│└────┴────────────────────────────────────────┘