臺灣桃園地方法院103年度訴字第679號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第679號刑事判決

裁判日期：民國103年12月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第679號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告龍再緯選任辯護人趙立偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第15952號），本院判決如下：
主文龍再緯共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第三級毒品愷他命柒拾肆包（驗餘淨重合計壹肆貳點零叁公克）暨包裝上 開愷 他命之包裝袋柒拾肆個、NOKIA廠牌行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張），均沒收。
事實
一、龍再緯明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與某真實姓名年籍不詳綽號「 阿飛 」之成年男子及渠所屬販毒集團成員，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「阿飛」於民國103年7月間某日，提供其門號0000000000號之NOKIA廠牌行動電話1具作為聯絡工具，約由「阿飛」所屬集團提供客源，通知買家撥打上開行動電話門號向龍再緯購買毒品，毒品售價已預定為1公克新臺幣（下同）300元、3公克1,000元，龍再緯則須向「阿飛」所屬販毒集團購入已分裝好重量各約為1公克、3公克之愷他命以供販賣，販毒所得歸龍再緯所有，扣除成本，龍再緯每販售1小包數量約1公克之愷他命，可賺取100元之利潤，每販售1包數量約3公克之愷他命，可賺取150元之利潤。龍再緯並於103年7月16日凌晨，在桃園縣中壢市凱悅ＫＴＶ內，以3萬多元之價格，向「阿飛」購買第三級毒品愷他命74包（驗前含包裝袋毛重163.60公克，測得不含包裝袋之淨重為142.14公克，取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重合計142.03公克，純度為百分之96，純質淨重
136.45公克）以供販賣。嗣 李秉豐 於103年7月16日晚上7時29分，以持用之0000000000號行動電話門號撥打0000000000號行動電話門號與龍再緯聯繫交易時間、地點後，龍再緯旋於同日晚上7時45分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至桃園縣平鎮市○○路○○○號旁，欲以300元之價格，將重量約1公克之第三級毒品愷他命1小包販賣予李秉豐施用，藉此牟取不法利益，惟李秉豐甫進入該車內，即為警上前盤查，並扣得上開愷他命及行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），致未能完成交易。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告龍再緯選任辯護人於本院準備程序中業陳明：對於證據能力沒有意見等語明確（見本院卷第22頁），此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實迭據被告龍再緯於偵訊中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵查卷第71至73頁，本院卷第21頁背面至22頁背面、第41頁背面、第42頁背面），核與證人李秉豐於警詢中陳稱：其於103年7月16日晚上撥打「 小龍 」（即指被告）之0000000000號行動電話門號欲購買愷他命，約在桃園縣平鎮市○○路○○○號旁交易，一進入「小龍」車內要交易時，發現警察已經在車內之情節（見偵查卷第11至12頁）相符。又警員在被告駕駛之車內扣得之白色晶體74包（驗前含包裝袋毛重163.60公克，測得不含包裝袋之淨重為142.14公克，取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重合計142.03公克，純度為百分之96，純質淨重136.45公克），經鑑定結果，確均含有愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局103年7月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可憑（見偵查卷第86頁），此外，復有被告持用之上開行動電話門號確有與李秉豐持用之0000000000號門號通話之雙向通聯紀錄（見偵查卷第83頁）、桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵查卷第25至26頁），以及查獲現場暨扣案物照片24張（見偵查卷第42至48頁、第50頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
二、再被告於偵訊及本院準備程序訊問時均坦承其持有上揭毒品係欲出售予買家，每出售1小 包愷 他命，可賺取100元利益等語在卷（見偵查卷第72頁，本院卷第22頁），足認被告出售愷他命予李秉豐之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之販賣意圖，而駕車至桃園縣平鎮市○○路○○○號旁，欲出售第三級毒品愷他命，惟未及賣出，即為警查獲，致未能得逞之事實，允無疑義。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決、101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡、是被告意圖營利販入第三級毒品愷他命，惟未及賣出即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。被告與某真實姓名年籍不詳綽號「阿飛」之成年男子及其所屬販毒集團成員間，就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟未及賣出，即為警查獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告於偵訊中及本院審理時均坦認於上揭時、地欲販賣第三級毒品，惟未及賣出即為警查獲等情，是其於偵查及審判中均自白上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其刑有兩種減輕事由，並依法遞減之。
㈢、爰審酌被告正值青年，不思正途以謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其販賣之毒品數量非鉅，且未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後業已坦認犯行，態度良好，併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣、扣案物沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查本件扣案之愷他命74包（驗前含包裝袋毛重163.60公克，測得不含包裝袋之淨重為142.14公克，取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重合計142.03公克，純度為百分之96，純質淨重136.45公克），係屬違禁物，且係被告於
103年7月16日凌晨，在桃園縣中壢市凱悅ＫＴＶ內，以3萬多元之價格，向「阿飛」購入，欲供販賣之第三級毒品，業據被告陳述明確，是上開扣案之毒品顯係被告於上揭時、地欲販賣予買家李秉豐，惟未及賣出即為警查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋74個，因扣案之愷他命係白色晶體，縱將之自前開包裝袋中倒出，仍難免有含第三級毒品愷他命晶體殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。
２、第按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之NOKIA廠牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），係共犯「阿飛」交付被告所持用，供其與「阿飛」及毒品買家李秉豐聯繫販毒事宜等情，業據被告坦承屬實（見本院卷第22頁背面），並有被告持用之上開行動電話門號與李秉豐使用之0000000000號門號通話之雙向通聯紀錄1份（見偵查卷第83頁）存卷可參，堪認係被告所有，供其犯本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
３、至於扣案之SAMSUNG廠牌行動電話2具（內含0000000000號、0000000000號行動電話門號晶片卡1張）及86,000元，被告於偵訊中及本院準備程序、審理時均供稱該行動電話是其私人使用之門號，現金則係其在洗車廠工作積存之儲蓄等語明確（見偵查卷第72頁，本院卷第41頁），且依卷存證據，尚難以證明與本件被告販賣第三級毒品之犯行相關，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中華民國103年12月19日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官蔡牧容法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪青霜中華民國103年12月19日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。