裁判字號：最高法院104年台上字第1446號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一四四六號上訴人 龍再緯 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第二九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第一五九五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人龍再緯共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。而關於刑之量定及是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，皆係實體法賦予法院得依職權裁量之事項。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用；另苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」（民國一○四年二月四日修正公布、同年月六日生效之同條項販賣第三級毒品罪，已提高法定本刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金）；同條例第四條第六項則規定前項之未遂犯罰之。原審於依刑法第五十七條規定，審酌上訴人既自承有正當工作，而可藉此維生，竟不思以正途獲取所需，明知第三級毒品愷他命（Ketamine）對人體有莫大之損害，為牟取利益，販賣該項毒品，戕害他人身心健康，危害社會風氣，自應予非難，惟兼衡本件尚未完成交易，所生實際危害非鉅，及上訴人之智識程度、生活狀況、犯罪動機、情狀，犯罪後已能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就上訴人前開所犯，於比較新舊法後，依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第二十五條第二項規定減輕及遞減其刑，量處有期徒刑一年六月，顯係已以上訴人之行為責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量；復依憑上訴人之自白，證人 李秉豐 之證述，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、行動電話雙向通聯紀錄、桃園縣政府警察局（嗣已改制為桃園市政府警察局）平鎮分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片，暨查扣之愷他命及行動電話，說明如何已足認定上訴人就本件犯行與姓名、年籍均不詳，綽號「 阿飛 」之成年男子及該男子所屬販毒集團成員有犯意之聯絡及行為之分擔，而俱為共同正犯；另以上訴人販售愷他命，助長毒品之施用，戕害施用者之生命、身體，使施用者衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安，且上訴人持有純質淨重高達百餘公克之愷他命，犯罪之情狀非輕，上訴人又自承在洗車場上班，月薪新台幣（下同）二萬八千元至三萬一千元，其經警查扣之工作所得復高達八萬六千元，顯見上訴人並非迫於貧病飢寒而為本件犯行，客觀上亦無足以引起一般同情之特殊原因與環境，而有可堪憫恕或於科處依前揭減輕及遞減其刑後之最低度刑猶嫌過重之情，據謂無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地。此乃事實審法院採證認事及量刑職權之適法行使，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得任意指為違法。上訴意旨置原判決前揭之論敘於不顧，徒謂：上訴人於偵查時，即已坦承犯行，深表悔意，且其尚未完成毒品交易，就為警查獲，情節尚屬輕微，原判決量處有期徒刑一年六月，顯屬過重，另上訴人家中經濟狀況不佳，父親因罹癌而無法工作，僅靠上訴人在洗車場做事養家，上訴人又祇國中畢業，智識程度不高，復無其他專精技藝，於亟需用錢情況下，致誤觸重典，實有情輕法重而可憫恕之處，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，又未說明如何憑以認定上訴人與綽號「阿飛」等販毒集團成員共同販賣愷他命之依據，亦有未洽，並嫌理由不備云云，係對原審採證認事及量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年五月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張春福
法官許錦印法官林英志法官蔡國卿法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月二十五日
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