裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第641號刑事判決
裁判日期：民國107年05月03日
裁判案由：偽造文書等
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第641號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鞠心惠上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13518號），本院判決如下：
主文鞠心惠犯行使變造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鞠心惠被訴背信部分無罪。
事實
一、鞠心惠（原名 鞠苾華 ）自民國100年12月7日起，受 陳世彬 委任，以陳世彬配偶之妹 張敏惠 名義在英國之GAINCAPITALFOREXCOMUKLtd.(下稱GAINCAPITAL）開立帳戶（戶名：Ming-HuiChang，帳號00000000號，下稱張敏惠帳戶），陳世彬嗣於100年12月7日起至101年3月間，陸續匯款共計美金19萬9千元至張敏惠帳戶，由鞠心惠代為操作外匯保證金之期貨交易，並代為申請設立雅虎奇摩電子信箱（下稱張敏惠電子信箱），以供陳世彬得隨時查看其操作交易之情形。詎鞠心惠為掩飾投資虧損事宜，竟基於行使變造準私文書之犯意，接續於如附表編號1至11「提供報表日期」欄所示之日期，於不詳地點，以登入張敏惠電子信箱內，將GAINCAPITAL寄送至張敏惠電子信箱之帳務資料電磁紀錄複製，以小畫家程式更改該帳務資料「AccountValue數額」欄中之數字後，再直接貼上之變造方法，將由GAINCAPITAL所出具帳務資料電磁紀錄之AccountValue數額，變更如附表編號1至11「AccountValue」欄所示不實數額後，以張敏惠之名義直接傳送至張敏惠電子信箱予以行使，致生損害於張敏惠、陳世彬之財產或其他利益及GAINCAPITAL公司帳戶資料管理之正確性。嗣陳世彬查看張敏惠電子信箱之郵件，發覺有異，訴請偵辦，始悉上情。
二、案經陳世彬訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查，告訴人陳世彬於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，並經被告明示不同意採為證據（見本院卷第59頁背面），然經本院傳喚告訴人到庭作證，其審判中之陳述並未與警詢中之陳述有何不一致之情形，本院僅以其審判上之陳述為證據已足，其先前於警詢中之陳述，不具證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查，張敏惠於偵查中以證人身分所為之證述，業經具結，有結文附卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署10
6年度偵字第13518號卷，下稱偵卷，第71頁），檢察官亦無違法取供之情形，並無顯不可信之情形，且被告亦未聲請傳喚張敏惠到庭，行交互詰問，揆諸前揭說明，自得資為認定犯罪事實之證據。
三、又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，為刑事訴訟法第158條之3所明定。參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。是被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間（最高法院93年台上字第6578號判例意旨、最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查，告訴人陳世彬於偵查中所為陳述，並未經具結，復無具較可信之特別情況，應應認無證據能力。除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，檢察官、被告均未爭執其證據能力（見本院卷第44頁及背面），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定，俱有證據能力。
四、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第15
9條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鞠心惠固坦承有變造帳務資料電磁紀錄之事實，惟矢口否認有何起訴書所指之犯行，辯稱：是告訴人陳世彬要伊更改，告訴人說投資虧錢的事情不能讓他太太及張敏惠知道，如果他太太知道了會跟他離婚，因為張敏惠有信箱帳號的密碼，會去看投資盈虧結果，所以要伊做不實的盈虧紀錄，要有緩衝時間，要伊想辦法把信件內容呈現本金還在的紀錄云云（見本院卷第43頁及背面）。經查：
㈠被告鞠心惠原名鞠苾華，自100年12月7日起，受告訴人陳
世彬委任，以陳世彬配偶之妹張敏惠名義在GAINCAPITAL開立張敏惠帳戶，告訴人於100年12月7日起至101年3月間，陸續匯款共計美金19萬9千元至張敏惠帳戶，約定授權被告代為操作外匯保證金之期貨交易，被告並以張敏惠名義，代為申請設立張敏惠電子信箱，以供告訴人得以查看投資情形；另如附表編號1-11之「AccountValue數額」欄所示之金額，均係被告於如附表編號1至11「提供報表日期」欄所示之日期，登入張敏惠電子信箱內，將GAINCAPITAL寄送至張敏惠電子信箱之帳務資料「AccountValue數額」複製，以小畫家程式更改「AccountValue數額」欄的數字後，直接貼上，再以張敏惠名義寄回張敏惠電子信箱等事實，業據被告供承在卷（見本院卷第42至45、第74頁反面至75頁），核與證人即告訴人陳世彬之指訴及證人張敏惠之證述相符（見本院卷第65頁至第66頁，臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第13518號卷，下稱偵卷，第69頁），並有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書3張、與GAINCAPITAL公司確認投資帳號郵件、FOREX.com帳戶管理授權、有限委託授權書2份等件在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署106年度他字第4737號卷，下稱他卷，附卷第1至10頁、第11至19頁），首堪認定。另告訴人於103年6月間，因本件投資之資金另有用途，要求被告返還上開投資款項，被告告以早於102年間即已虧損殆盡，告訴人查覺有異，嗣後並發覺被告大量刪除張敏惠電子信箱內信件，經告訴人情求Yahoo線上支援還原經被告刪除之信件後，始知悉被告上開變造行為一節，除據告訴人明確外，並有雅虎客服中心寄送告訴人之電子郵件及Yahoo線上支援還原經被告刪除變造之電子信件等件附卷可考（見偵卷第31頁至第41頁），足認被告確有於如附表編號1至11「提供報表日期」欄所示之日期，將GAINCAPITAL寄送至張敏惠電子信箱之帳務資料「AccountValue數額」，變造如附表編號1-11「AccountValue數額」欄所示之事實，應堪認定。
㈡被告雖辯以上詞，然未提出任何證據以實其說，並為告訴人
否認在卷，且於104年2月15、16日大量刪除遭變造之信件，是其所辯，已難遽信。又陳世彬證稱：交由被告代為操作外匯保證金交易之投資款項係伊所有，伊太太都知道，因為既然是以伊小姨子即張敏惠開戶投資，張敏惠一定知道，伊的太太也會知道，且因要委託被告開戶，曾與伊的太太跟被告一起吃過飯，伊太太也知道伊委託被告代為操作外匯保證金之期貨交易，伊對自己負責，何須自己欺騙自己，要求被告作假等語（見本院卷第59頁反面至第60頁）；證人張敏惠同結證稱：告訴人及被告要做期貨，需要帳號，請我提供我的存摺給他們使用，有一起吃過飯，被告及陳世彬在我面前兩方講好，錢是陳世彬出的，不是我出的等語（見偵卷第68頁反面至第69頁）。審酌證人張敏惠與被告間無何恩怨仇隙，當無刻意為不實之證述，而設詞誣陷入被告於罪，致己罹偽證重典之必要，其上所證，應可採信。參以，被告自承有於101年8月10日、同年11月19日分別將投資獲利美金1萬
5千元及美金1萬1千元匯至告訴人配偶即 張文鈴 帳戶一情（見本院卷第66頁反面），足徵，告訴人證稱，其配偶及張敏惠均知悉本件投資款項為其所有，並委託被告代為操作等語，應可採信。準此，告訴人既以其自有之金錢委託被告代為操作外匯保證金交易，實無必要指示被告將投資虧損造假，而供自己查詢投資狀況。是被告辯稱因告訴人恐其配偶知悉投資虧損，而與其離婚，故要求被告變造系爭電磁紀錄云云，實難採信。
㈢被告辯稱：102年間其操作虧損後幾天即告知告訴人，告訴
人指示其更改電子郵件內容，投資失利後伊才做假云云（見本院卷第74、75頁）。然據附表「提供報表日期」欄及Yaho
o線上支援經被告刪除變造之電子信件所示，被告早在投資失利前尚有獲利時即101年6月28日即開始更改，與被告上開所辯，顯有未合。再者，被告復辯稱：告訴人要求伊更改電子郵件內容之盈虧部分，伊有時在告訴人公司更改，有時在伊新店黎明路家中更改，伊更改後還有拿給告訴人看，修改的數字是告訴人講的，結餘金額也都是告訴人叫伊改的云云（見本院卷第64、74、75頁）。然被告於101年即已離開伊公司，為告訴人證稱在卷，且為被告所不否認（見本院卷第64頁），則告訴人如何在公司指示被告更改信件內容，並告知應更改之數字？況依Yahoo線上支援還原經被告刪除變造之電子信件及檢附之GAINCAPITAL帳戶資訊，並據此推估遭被告於104年2月15日至同年2月16日，刪除之信件數量在300多封以上，此有雅虎奇摩客服中心電子郵件紙本頁面在卷可參（見他字卷附卷第頁至第75頁），殊難想像告訴人會每天指示被告修改電子郵件內容，並告知被告所欲修改的金額數字。且倘如被告所辯稱，係告訴人指示其修改變造，則被告何須於事發後，大量刪除變造之信件，以掩飾其犯行。足認被告所辯，誠認採信。從而，被告既未經GAINCAPITAL授權，亦未得告訴人同意，即將GAINCAPITAL寄送至張敏惠電子信箱之帳務資料，變造如附表編號1-11「AccountVa
lue數額」欄所示，此情亦堪認定。㈣綜上所述，被告所辯各節，均不足採。又被告變造後，再寄
回張敏惠電子信箱，據以向告訴人表示保證金交易獲利穩定，自均足以生損害於張敏惠、告訴人及GAINCAPITAL公司帳戶資料管理之正確性。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特
約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論，刑法第220條定有明文。是核被告所為係犯刑法第216條、第210條第220條第2項之行使變造準私文書等罪。被告變造準私文書之低度行為，應為行使變造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告先後於如附表編號1至11「提供報表日期」欄所示之日
期，多次行使變造準私文書，均係基於單一犯意，利用同一機會，於密切接近之時間、地點，接續為之，且係侵害相同法益，為接續犯，僅論以一罪。又稱集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，且立法者並未預定行使偽造公文書、私文書之本質，具有數個同種類行為反覆實行之性質（最高法院104年度台上字第2229號判決意旨參照），是檢察官認本案應論以集合犯云云，容有誤會。㈣爰審酌被告明知未獲授權或同意，以前揭手法變造GAINCAP
ITAL寄送至張敏惠電子信箱之帳務資料中之「AccountValu
e數額」欄金額，嚴重危害張敏惠、告訴人暨GAINCAPITAL公司帳戶資料管理之正確性，所為非是；犯後復否認犯行，雖與告訴人達成調解後，然未確實履行，犯後態度難謂良好，兼衡其於本案犯行時，尚無因犯罪經法院判決執行之前案紀錄之素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第5頁），自述其自述商專畢業之智識程度、已婚、無未成年子女、目前在賣場服務、月收入不穩定之家庭生活經濟狀況（見本院卷第76頁反面），暨其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、更改次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告鞠心惠為陳世彬處理事務之人，其明知上開張敏惠帳戶之投資餘額及損益績效，均應如實報告陳世彬，詎竟為掩飾其操作交易所生虧損，意圖損害陳世彬之利益，於101年6月28日至104年1月14日止，將附表「提供報表日期」欄所示，由GAINCAPITAL所出具帳務資料電磁紀錄之AccountValue數額，變造為附表之「AccountValue」欄所載不實數額，據以向陳世彬表示保證金交易獲利穩定，致生損害於陳世彬之財產利益或其他利益，因認被告此部分另涉嫌刑法第342條第1項之背信罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。次按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。
三、本件檢察官認被告涉犯上開背信罪嫌，無非係以告訴人之指訴、證人張敏惠之證言、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書
3張與GAINCAPITAL公司確認郵件、FOREX.com帳戶管理授權-有限委託授權書2份；雅虎客服中心寄送告訴人之電子郵件、GAINCAPITAL帳戶資訊等件為為主要論據。訊據被告堅詞否認有何背信之犯行，並辯稱如上。
四、經查，被告受告訴人委任代為操作外匯保證金之期貨交易，約定以投資獲利部分13%作為支付被告的報酬，被告曾先後給付獲利約美金4萬2仟元予告訴人，告訴人亦依約依獲利部分13%給付被告報酬，其後因被告未再將獲利匯予告訴人，告訴人亦未再給付報酬予被告，被告曾說如果可以的話，希望告訴人再繼續給錢，使其能反敗為勝，然告訴人投資三筆資金後，被告並無再要求追加投資等情，為告訴人證述在卷（見本院卷第62頁至66頁），並為被告所不否認。顯然被告變造上開電磁紀錄「AccountValue」欄之數額，其目的應係為掩飾操作虧損，難認被告有取得不法利益或損害本人利益之意圖，則被告辯稱：伊不是故意要把投資做虧損，伊是真的希望告訴人能賺錢等語（見本院卷第73頁至第74頁），尚非子虛。再者，事後告訴人並無再拿出款項供被告操作交易，檢察官亦未舉證證明被告之行為，有致告訴人財產上受何損害。準此，被告為掩飾其操作交易所生虧損，而變造由GAINCAPITAL所出具帳務資料電磁紀錄之AccountValue數額，即難認被告有取得不法利益或損害本人利益之意圖，而與背信罪之構成要件有間，即不得以該罪相繩。
五、綜上所述，公訴人所舉證據均不足以證明被有起訴書所指前述犯行，因認被告是否犯罪，其罪證顯有不足，揆諸前揭說明，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，刑法第216條、第210條、第220條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊大智提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國107年5月3日
刑事第十二庭審判長法官程克琳
法官姚念慈法官蘇珍芬以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃芝凌中華民國107年5月3日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。