裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第599號刑事判決
裁判日期：民國90年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(二)字第五九九號
上訴人即被告丁○○
戊○○共同選任辯護人 廖年盛 律師右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第六一三號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第三六三七、七九０七號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○、戊○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○意基於意圖營利之概括犯意，先後於民國八十六年十月初某日下午一時許及同年十一月中旬某晚上十一時許，以其000000000號之呼叫器為連絡工具，在新竹市北門國小前分別以新臺幣（下同）三千元、五千元之代價販賣毒品海洛因各約一公克及二公克予甲○○（另經台灣新竹地方法院檢察署以八十年度偵字第一八三０號案為不起訴處分），嗣又續於同年十二月二十七日，經甲○○以同上呼叫器連絡欲購買毒品海洛因五千元後，由丁○○唆使亦有犯意連絡之女友被告戊○○攜帶毒品海洛因一．六公克（淨重一．三四公克），由當時不知情之丙○○（另經台灣新竹地方法院檢察署八十七年三六三八號案為不起訴處分）騎被告戊○○之機車附載被告戊○○前往至同上處所準備交貨之際，旋為埋伏之警方當場查獲，並於被告戊○○身上扣得其所有之毒品海洛因淨重一．三四公克、注射針筒二支。嗣被告丁○○於八十七年二月二日下午四時三十分許，在新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號住處為警逮捕，並扣得其所有之海洛因淨重０．七公克、注射針筒七支、夾鏈空袋四０個。因認被告二人所為，係犯修訂公布前之肅清煙毒條例第五條第一項之罪販賣罪毒品嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。
三、惟查訊據被告丁○○、戊○○均堅決否認有右揭販賣毒品海洛因之犯行，被告丁○○辯稱：000000000號之呼叫器自八十六年初起至年底有伊女友戊○○、友人 彭垂芳 及伊三人在共同使用，且八十六年十二月二十七日其仍在通緝中，不可能販賣海洛因等語；被告戊○○則辯稱：扣案之海洛因係伊自己吸食之用，當時是丙○○騎機車載伊經過北門國小那裏，並非伊要丙○○載伊去販賣海洛因等語。又稱：「當時我被推倒的時候，我旁邊是一台貨車，如果我當時是要去交易，我不可能那麼明目張膽的去跟她打招呼，當時是丙○○載我，我也沒有跟那個女的打招呼。（你當時為何去那邊？）是丙○○載我去的。（你是否要說是丙○○賣的你不知道？）這個我不知道，當時是丙○○載我，我沒有辦法左右他要走那條路，要往哪條路走是他的意思。當時搜到的東西是我自己要吸食的，而且當時我並沒有呼叫器」等語（見本院九十年九月二十八日調查筆錄）。
四、公訴人認被告丁○○、戊○○販賣毒品海洛因，觸犯修訂公布前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，經查不外以右揭扣案之白色粉末均係毒品海洛因，有法務部調查局鑑定通知書二紙在卷可稽，而被告丁○○有販賣海洛因之事實，並據證人甲○○於警訊中供述明確，抑且其於檢察官偵查中以書狀自白：「．．．
當時自白人因怕被收押禁見後，家裡的孩子無人照顧，就坦言自白人已打呼叫器給一綽號叫「 阿欽 」的人，相約於北門國小相見．．．」，參以同案被告丙○○於警訊中坦言：「當時．．．我要回家，而戊○○正要出去，所以我叫戊○○順路載我回家，由我騎車」、「當時是戊○○看到一女子在北車國小校門口前，羅與該女子打招呼，我才停車」；綜合以觀，堪信證人甲○○確係有與他人有約於北門國小前之事實。雖甲○○嗣於偵查中將其所聯絡之人由「 二呆 」更易為「阿欽」，惟仍顯見甲○○係於為警盤查前即已連絡好欲購買之毒品海洛因，嗣由被告戊○○前往赴約之事。再前述甲○○所打之呼叫器號碼係被告二人與彭垂芳所使用，為被告丁○○供明在卷，然彭垂芳於八十六年六月即已死亡，有台灣新竹地方法院檢察署屍體相驗證明書在案卷可稽。顯見前述呼叫器於八十六年十月至十二月間係被告二人在使用，又被告戊○○為警查獲時，身上並未帶有呼叫器，此為其於偵查中所供述，顯見甲○○供證其連絡購買海洛因之前述呼叫器係被告丁○○使用，當無疑義，又被告戊○○與同機車之丙○○，二人就何以會騎機車停在北門國小前之原因及情節，所供之內容均相互矛盾，足見被告戊○○就前開辯稱其僅係單純經過該處云云，顯非可採。此外，復有為警在北門國小前自被告身上查得之毛重一．三四公克、針筒二支，及嗣於新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號被告丁○○住處查得之海洛因淨重０．七公克、注射針筒七支、夾鏈空袋四０個等物扣案可稽等為其論據。惟查：
（一）、證人甲○○於警訊中固供稱：「我那時係與綽號「二呆」之男子，以他所有
之呼叫器000000000號聯絡好，正欲前往新竹市北門國小前，向「二呆」購買海洛因吸食，雙方於電話講明（新台幣）五千元，購買海洛因一包。於現場查獲海洛因乙包重一點六公克，那時他們二人騎乘機車停在我面前，正準備交易時，警方人員即上前逮捕。戊○○即是綽號「二呆」之女友等語（見警訊筆錄第九、十、十一頁）。其於原審亦曾供稱：「我當時是說向很多人買沒有說只向「二呆」買。」（見原審卷第一四二頁筆錄最後一行），於本院調查時則稱：「（警察到那天你是否有打電話？）我那天打很多通電話，我不記得有沒有打呼叫器000000000，當天我打給很多人，只要有可能有東西的人我都有打。（你當天有沒有打電話給「二呆」？）我忘記了。（對你的警訊筆錄有何意見？）（提示並告以要旨）那天警察叫我簽名的時候，我有說被告二人我根本就不認識。因為當時我已經兩天沒有施用毒品，警察說叫我名簽一簽就可以走了，不要說那麼多廢話。（呼叫器的號碼是你跟警察說的？）不是。（你打呼叫器之後是否有打信號要買海洛因？）有，但是我們不在電話中談買海洛因的事情，我是ＣＡＬＬ後就直接去當時約定的地方，有可能我們以前約定三個地方，我就直接去那三個地方找那個人，我ＣＡＬＬ出去我會有代號，因為我跟那個人聯繫之後，我都會跟他說我的代號」等語（見本院九十年八月十七日調查筆錄）。又稱：「（機車跟你的距離有多遠？）當時我面對著馬路，機車騎過來是在我的左前方，距離我約有一公尺左右機車就被推倒了，當時我站在學校大門，但是那裡沒有水溝。（當時有沒有講話？）還沒有，他們車才剛停下來。（甲○○你在警局所言實在還是現在所言實在？）警察局的時候我連話都沒有講。（那時候車流量如何？）還好，（當時是否有其他車輛停下來在你前面？）我沒
有注意。（當時有沒有車子全部停下來在等紅綠燈？）沒有，只有路邊有停車，因為這輛機車停下來，所以才會被推倒。（當時是否為學生放學時間？）忘了。（為何你在警訊筆錄中說你們正準備交易？）我被抓到苗栗警察局的時候我就已經提（停）藥提（停）了兩天了，警察叫我趕快簽名就可以走了，於是我就簽名，可是我並沒有說我們正準備交易這句話。（甲○○機車跟你的距離有多遠？）當時我面對著馬路，機車騎過來是在我的左前方，距離我約有一公尺左右機車就被推倒了，當時我站在學校大門，但是那裡沒有水溝。（當時有沒有講話？）還沒有，他們車才剛停下來。」等語（見本院九十年十月八日調查筆錄）。其前後所陳已相齟齵，尚難遽以採信。雖其於警訊時供稱：「戊○○她即是綽號「二呆」之女朋友」、又稱：「．．．．．．二呆即是前些日子為警方查獲之男子 駱克欽 之侄子」等語（見偵卷四四五八號第十頁正、反面筆錄），似明確供述認識被告戊○○，並明確供述被告與駱克欽間之親戚關係，嗣稱：不認識被告等人，有關呼叫器號碼及「二呆」其人係警察告知等語，所陳似有矛盾，然亦無法就此判斷被告丁○○及戊○○為販賣毒品之人。
（二）、證人即承辦本案之員警乙○○到庭證稱：「（抓到甲○○那天你們去她家後
，她有沒有ＣＡＬＬ機出去？）有，她已經ＣＡＬＬ好了，：：，我們要她再ＣＡＬＬ一次，他們約在一個國小旁邊的巷子，所以我們就去部署。至於是男的還是女的回電我不清楚。（他們在交易的時候，你在現場？）對。（你是否有看到戊○○身上有毒品？）當時他們在交易的時候，丙○○載戊○○過來，甲○○背對我們，他們就直接停下來，我看到他們在接洽的時候，我們就衝過去，他們一看到我們的時候，東西就丟下來，東西正好在機車下面。（丙○○的案子後來有沒有移送？）有。當時警訊筆錄他坦承持有安非他命。（因為「二呆」的關係，所以也移送被告二人？）對」等語；又稱：「（當時甲○○是打呼叫器？）對。（她是如何回電話？）當時我們監聽時間已經超過了，所以我們就跟監，因為當時他騎摩托車，但我們對新竹的路不熟，我們就被她甩掉。（你們監聽的時候，有沒有監聽到戊○○的對話？）我有監聽到她跟甲○○在聊天。我是監聽甲○○的電話，她找「 阿咪 」，「阿咪」就是戊○○，：：甲○○曾經ＣＡＬＬ「二呆」，「二呆」有回電。所有的「 小麗 」、「 小藍 」、 陳秀琴 都是甲○○。（戊○○被查獲的時候，身上有沒有呼叫器？）不知道，不記得了」等語（見本院九十年八月十七日調查筆錄）。然訊據被告戊○○固不否認其綽號為「阿咪」，然經訊你有沒有跟甲○○說過電話？其則堅決否認其事。又證人乙○○稱：「沒有距離一公尺，是在甲○○的前方，當時有沒有推或有沒有推倒我不記得，但是我是感覺他們在講話，因為聽不到。（為何你推倒丙○○的時候說你跟「二呆」長得很像？）因為甲○○跟我說他是跟「二呆」買的，所以我認為來的人就是「二呆」」等語（見本院九十年八月七日調查筆錄）。又稱：「（現場）我只有去過一次而已，我也沒有印象。（當天逮捕的時候，甲○○站的位置？）面對我們。（車子推倒的位置？）忘記了，是在學校門的旁邊，時隔
三、四年了，我不記得，好像是美而美的對面，我們在美而美裡面。（甲○○站在那裡？）美而美的前面。（甲○○站的位置距離機車的位置有多遠？
）就在正前面，他們在講話。他們在講話，我們確定一定就是他，我不確定有沒有拿東西出來，因為我怕他東西一交就走，所以我們就上去，他們準備要走，我們是控制機車，有沒有推倒我不記得。（當時戊○○有沒有在講話？）忘記了，太久了。（當時國小前面車子是否很多？）沒有，當時是接近中午。（你在本案之前是否認識被告二人及丙○○？）不認識，也沒有見過。（你是否認識丁○○的叔叔駱克欽？）不認識，那個案子不是我辦的。（據你上次說你佈線要追查「二呆」已經很久了，為何現在又說你不認識他？）查之前檢察官說有這條線，指揮我們去辦，我不認識他，有看過口卡，但是他通緝。（既然你是要追查丁○○你也見過他的照片，當時來的人並不是丁○○，為何將丙○○的機車推倒？）我不確定，因為照片我看不清楚，我認為可能是，也有可能是叫別人送貨。（請說明你們從甲○○家裡出來到現場埋伏，多久他們才出現？）沒有多久，不記得了（見本院九十年九月二十八日調查筆錄）。是其１、證人甲○○ＣＡＬＬ機，何人回電並不清楚，且是男的還是女的回電亦不清楚；２、查獲當時，證人乙○○係感覺被告戊○○與證人甲○○在講話，因為聽不到，不確定她們是否在講話；３、不認識被告丁○○即「二呆」其人；４、不確定有沒有拿毒品出來，準備交易。則本件被告戊○○至查獲地址，是否販賣毒品，並非明確。
（三）、證人丙○○於警訊供稱：「當時是戊○○看到一女子在北門國小校門口，羅
與該女子打招呼我才停車」（見警訊筆錄第八頁），其於本院調查時則稱：「（剛才乙○○說你們車子停在早餐店的經過是否這樣？）不是這樣，當時我們停下來等紅燈，他們就過來把我的機車推倒了，並且問我是否為「二呆」，我當時莫名其妙，我根本不認識他。（你有沒有跟甲○○講話？）沒有。我根本不認識她。（你當天跟戊○○為何騎機車經過那邊？）當天我去打電動玩具，正好遇到戊○○，因為她正好要回去，我也要回去，所以我就載她，我們的車子停在那裡等紅燈，我的機車前面還有汽車、機車。（當時戊○○有跟甲○○打招呼？）沒有。（戊○○有沒有跟甲○○講話？）沒有。（為何你在警訊中說戊○○跟那個女孩子打招呼？）我本身有吃藥，他們要我交槍，所以我講了一些莫名其妙的話，警訊筆錄是警察寫好要我蓋手印，我根本就沒有講過打招呼這個話。紅綠燈在經國路大約三十公尺處。（學校前面是否沒有紅綠燈？）對。（你被抓到的時間大約幾點？）大約中午一點多。（你說你知道甲○○是哪一個人？）我不知道。我不認識她，只有開庭的時候見過一次面，其前後所供，亦非相符，且被告戊○○坐於機車後座，如其與證人甲○○打招呼，證人丙○○知情，埋伏於附近之員警當無不知之理。茲埋伏於附近之員警對於被告戊○○是否與證人甲○○打招呼並不清楚，則證人丙○○於警訊供稱：「當時是戊○○看到一女子在北門國小校門口，羅與該女子打招呼我才停車」云云，即非必然可信。
（四）、又扣案之白色粉末一包，經送檢驗，確為毒品海洛因（淨重一．三四公克）
，固有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷足憑（四四五八號偵查卷第五十頁）。然其數量非鉅，被告戊○○辯稱欲供自己所吸用，尚非不可採信。
（五）、另依警局提供之監聽資料，係自八十六年十一月二十八日十五時起至八十六
年十二月二十日十五時十五分止之監聽資料，被告戊○○與證人甲○○似有電話交談，但其交談並未涉及毒品之販賣，有該電話監聽譯文及錄音帶在卷可稽，自亦無法證明被告戊○○涉嫌販賣毒品。又綽號「二呆」之被告丁○○與證人甲○○之交談似涉及毒品販賣，但無其他證據證明其事，自不得據此羅織被告被告丁○○販毒罪名。
（六）、末查公訴人指訴被告丁○○有於八十六年十月初某日下午一時許及同年十一
月中旬某晚十一時許，在新竹市北門國小分別以新台幣叁仟元、伍仟元之代價販賣毒品海洛因各約一公克及二公克予甲○○部分。除證人甲○○於警訊中之供述外，並無其他積極證據足以證明被告丁○○亦有此二次販賣毒品之犯行，自無法認定被告丁○○有此部份犯行。
五、原審不查，遽為被告有罪之判決，尚有未洽，被告等上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，諭知被告等無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十年十一月五日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃國忠法官江國華右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳碧玲中華民國九十年十一月七日