臺灣高等法院刑事判決
113年度原上訴字第176號
上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官
上訴人
即被告鄭兆鈞
指定辯護人 趙文魁 律師(義務辯護)
上訴人
指定辯護人 游文愷 律師(義務辯護)
上訴人
即被告 林品辰
指定辯護人 俞力文 律師(義務辯護)
上訴人
即被告 張塏斌
指定辯護人 林曜辰 律師(義務辯護)
上訴人
即被告 蔡秉鴻
指定辯護人 蕭筑云 律師(義務辯護)
上列上訴人等因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣新北地方法院112年度原訴字第94號，中華民國113年2月6日、113年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第63169號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭兆鈞、張塏斌部分，胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻所處刑之部分，均撤銷。
鄭兆鈞共同在公共場所聚集三人以上下手實施強暴妨害公務執行，處有期徒刑壹年捌月。
張塏斌共同在公共場所聚集三人以上下手實施強暴妨害公務執行，處有期徒刑壹年陸月。
胡宏駿上開撤銷部分，處有期徒刑貳年。
林品辰上開撤銷部分，處有期徒刑壹年參月。
蔡秉鴻上開撤銷部分，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、鄭兆鈞於民國112年9月10日凌晨0時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經新北市新莊區中環路一段與瓊泰路口前臨檢點時，為新北市政府警察局新莊分局福營派出所副所長 陳吉富 、員警 劉柏麟 、 尤逸帆 、 李柏亨 、 周子恩 等人攔停盤查。鄭兆鈞因無駕駛執照，為免車內毒品遭員警查獲，即電召胡宏駿（原名石宏駿）偕人到場，胡宏駿因而與林品辰、張塏斌、蔡秉鴻、 蔡彥鈞 、 曹銘育 、 許仁瑋 （後3人所涉妨害公務罪嫌，經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定)一同駕車到達臨檢現場並下車，胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻、張塏斌先後對員警叫囂並趨前包圍員警，鄭兆鈞見狀隨即下車向員警叫囂，因林品辰對員警辱罵「幹你娘雞掰」（公然侮辱部分未據告訴），為員警以現行犯為由進行逮捕而產生衝突，鄭兆鈞、胡宏駿、林品辰、張塏斌、蔡秉鴻均明知身著警察制服之員警，均係依法執行職務之公務員，竟共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施妨害公務執行及聚眾施暴之犯意聯絡，分別徒手推擠阻擋員警，胡宏駿更徒手毆打員警劉柏麟，其等共同以上開不法腕力之下手實施強暴方式，妨害員警依法執行逮捕之勤務，並致員警劉柏麟受有臉部、雙膝及雙上肢多處擦傷、鼻部挫傷併鼻骨骨折、雙眼化學性灼傷、右眼鈍傷等傷害，員警尤逸帆受有右手、左前臂及右膝擦傷、右手及右膝挫傷等傷害，員警李柏亨則受有雙眼化學性灼傷與右側手掌擦傷等傷害，並因其等實施強暴行為之集體情緒失控及所生加乘效果，以致呼叫支援警力前來進行壓制，而有外溢侵及周邊不特定多數人，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安（胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻針對科刑上訴，此部分事實僅供量刑審酌之參考，後述）。
二、案經劉柏麟訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、上訴人即被告鄭兆鈞、張塏斌犯行部分：
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，㈠就鄭兆鈞不利於己之供述，鄭兆鈞經合法傳喚無正當理由未到庭，惟依其於原審時所述，對此陳述之任意性並未爭執，張塏斌不利於己之供述，其並未爭執陳述之任意性，且又有其他事證足以補強其等陳述確屬真實可信，自有證據能力。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、鄭兆鈞、張塏斌之辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，並同意作為證據，依鄭兆鈞於原審時所述，對於下列所引用被告以外之人於審判外所為供述證據之證據能力並不爭執，本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。㈢本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、鄭兆鈞經合法傳喚無正當理由未到庭，然依其上訴狀所載以及辯護人為其辯護之意旨，則否認有上開犯行，辯稱：鄭兆鈞在場雖有與員警拉扯，但是為了勸架，阻止進一步打起來等語。訊據張塏斌否認有上開犯行，辯稱：張塏斌在場是勸阻，沒有下手實施強暴行為，所為僅係在場助勢等語。然查：㈠上開鄭兆鈞駕車為警攔檢盤查，其為免車內毒品遭員警查獲，即電召胡宏駿偕人到場，胡宏駿因而與林品辰、張塏斌、蔡秉鴻、蔡彥鈞、曹銘育、許仁瑋一同駕車到達臨檢現場並下車，胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻、張塏斌先後對員警叫囂並趨前包圍員警，鄭兆鈞見狀隨即下車向員警叫囂，因林品辰對員警辱罵，為員警以現行犯為由進行逮捕而產生衝突，鄭兆鈞、胡宏駿、林品辰、張塏斌、蔡秉鴻均明知身著警察制服之員警，係依法執行職務之公務員，竟分別徒手推擠阻擋員警，胡宏駿更徒手毆打員警劉柏麟，而共同以上開不法腕力之下手實施強暴方式，妨害員警依法執行逮捕之職務，並致員警受有前述傷害等情，業據鄭兆鈞、張塏斌於原審審理時自白不諱，核與共犯胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻之供述，以及在場友人蔡彥鈞、曹銘育、許仁瑋之陳述相符，並有員警密錄器、攝影機影像檔案暨畫面擷圖及對話譯文、員警職務報告、亞東紀念醫院診斷證明書等附卷可稽，足以佐證鄭兆鈞、張塏斌之任意性自白與事實相符。㈡按所謂「強暴」，係指對人或物施加不法腕力（最高法院最高法院112年度台上字第2188號判決意旨參照）。又在公共場所或公眾得出入之場所之「聚集」之行為，不論其在何處、以何種聯絡方式聚集，其係在遠端或當場為之，均為聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，因上開行為對於執行公權力與人員之安全，均易造成危害。且三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害（刑法第136條立法理由參照）。是上址臨檢處所，為公共場所，鄭兆鈞係電召胡宏駿協同上開人等到場，已逾三人，是因林品辰對員警辱罵，員警以現行犯為由執行逮捕公務，鄭兆鈞、張塏斌偕同在場之他人徒手推擠阻擋員警之逮捕行為，自係不法腕力之強暴行為，依上說明，其等所為，自屬聚集三人以上下手實施強暴妨害公務執行。又因其等實施強暴行為之集體情緒失控及所生加乘效果，以致在場員警需呼叫支援警力前來，並依此進行壓制（如後所述），自有外溢侵及周邊不特定多數人，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安。㈢鄭兆鈞、張塏斌於本院審理時雖翻異先前自白，改以前詞置辯。然依前揭卷附密錄器截圖所示（見偵查卷第319頁反面至322頁），員警試圖將林品辰逮捕時，在場之鄭兆鈞、張塏斌確有在旁阻止之行為，員警陳吉富控制蔡秉鴻後，胡宏駿推擠員警劉柏麟，員警周子恩、尤逸帆控制林品辰，蔡彥鈞、張塏斌、 張哲凡 、鄭兆鈞在旁攔阻員警，員警周子恩、尤逸帆、劉柏麟壓制林品辰，鄭兆鈞與員警尤逸帆拉扯，胡宏駿、曹銘育、張塏斌、蔡彥鈞、蔡秉鴻拉扯員警劉柏麟，胡宏駿從後方勒員警劉柏麟脖子，鄭兆鈞徒手抱住員警尤逸帆，林品辰反抗員警周子恩逮捕，胡宏駿將員警劉柏麟壓制在地，鄭兆鈞與員警尤逸帆拉扯，其後即係支援警力到場後，將在場之鄭兆鈞、張塏斌壓制。是鄭兆鈞、張塏斌均係在針對員警施加徒手拉扯之不法腕力，以阻止員警之逮捕勤務，顯然並非如其等上開所稱是在「勸阻」其他共犯，更非如張塏斌上開所稱，其僅單純在場助勢，而毫無任何下手實施不法腕力之情事。是鄭兆鈞、張塏斌上開否認犯罪之辯解，與客觀實情不符，委無足取。㈣綜上所述，鄭兆鈞、張塏斌共同在公共場所聚集三人以上下手實施強暴妨害公務執行、在公共場所聚集三人以上下手實施強暴等犯行已經證明，應依法論科。
三、按刑法所稱之「聚眾犯」（或稱「集團犯」、「聚合犯」），為必要共犯之一，指2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行而言。其中刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之公共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合3人以上，對於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰。本罪被列於妨害秩序罪章，主要係為保護社會之安寧秩序與和平，故應歸屬關於社會法益之犯罪。此聚眾所為之犯罪行為，係在多數人群掩飾下各自犯罪，其人數往往無法立即辨明，時有增減，且各行為人彼此未必認識，亦不以互有犯意聯絡為必要。在屬個人法益犯罪之聚眾鬥毆罪，都認為即使在場助勢之人與實行傷害之行為人間均無關係，且難以認定係幫助何人時，仍應論以該罪（參見刑法第283條108年5月29日修正理由一），則屬社會法益之聚眾施強暴脅迫罪，更應著重於其之不特定性、群眾性及隨時性，故其聚眾施強暴脅迫行為只要造成公共秩序及公共安寧之危險，能區別何人為首謀、下手實施或在場助勢之人即可。是關於本罪之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在場助勢之人為輕重不同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪名，各該行為人均須有犯本罪之意思。其與一般任意共犯之差別，在於刑法第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。又因本罪屬抽象危險犯，且著重在社會法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行為不以發生實害結果為必要，倘因而侵害其他法益而成立他罪者（如傷害、毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時，原聚眾施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，自屬當然（最高法院111年度台上字第3231號判決意旨參照）。再者，因「聚眾犯」本質上屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。是核鄭兆鈞、張塏斌上開所為，均係犯刑法第136條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施妨害公務執行罪、同法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。就上開公務員依法執行職務時，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴行為，以及在公共場所聚集三人以上下手實施強暴行為，鄭兆鈞、張塏斌與胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻間有犯意聯絡與行為分擔，均應分別論以共同正犯。鄭兆鈞、張塏斌上開犯行係在密切接近之時間、地點所實施，核屬係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之在公共場所聚集三人以上下手實施妨害公務執行罪處斷。至檢察官起訴書認為鄭兆鈞上開所為，尚有首謀之行為。然所謂之「首謀」，須有動口倡議或指揮他人動手之情事（最高法院96年度台上字第1436號刑事判決意旨參照）。依前揭卷附員警密錄器勘驗結果以及影像截圖，僅能證明在員警執行逮捕勤務時，鄭兆鈞與其餘在場之共犯動手阻擋行為，並無任何動手倡議或指揮之情事，檢察官起訴書此部分之事實認定，容有未合，然因所犯之法條相同，尚不生變更法條之問題，由本院就此部分之事實予以更正即可。
四、原審依鄭兆鈞、張塏斌之自白，適用簡式審判程序，並據以論罪科刑，固非無見。惟鄭兆鈞上開所為並無首謀行為，原判決認定其有首謀犯行，與卷內事證不符。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，且應與其犯罪之情狀，二者比較衡量後，整體考量，若僅偏執一端，即難認適法。依原判決理由所載：本案所為，固然漠視國家禁制規定，妨害公務員依法職務之行使，亦影響社會治安及秩序，惟犯罪後已坦承犯行，且有表示欲賠償員警之意願，僅因金額洽談未攏而未能達成調解或和解，且本案妨害公務、秩序之時間非久，可認主觀惡性及犯罪情節非至罪大惡極，然所犯刑法第136條第1項後段之法定本刑為1年以上7年以下之有期徒刑，就本案被告而言刑度不可謂不重。從而，審酌被告之客觀犯行、主觀惡性及可非難性程度，認如逕以該罪之法定本刑量處刑度，仍未免予人法律規定過於苛酷之感，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。則原審上開有關被告是否坦承、是否達成調解或和解、行為造成之損害等審酌事項，俱屬第57條中有關被告犯罪所生損害、犯罪後之態度等量刑事項，並非犯罪之特殊原因或環境等事由。是原審上開裁量審酌事由，俱非屬客觀上足以引起一般同情之情形，且僅片面審酌上開有利之量刑因子，卻未審酌本件所犯，不僅係對於執法公權力直接之挑釁，又是在公共場所犯之，導致本案員警必須呼叫支援警力，以致外溢效果而生攪擾不安，所生之危害並非輕微，實應予以相當之非難，更遑論依本案值勤員警於本院時之意見，均已表明其等就本案並無與被告和解之意願，並認為被告是利用和解來讓法官誤以為有悔意，道歉只是做個樣子，顯無誠意可言等語（見本院卷㈠第275至276、409頁），可見是因被告犯後未能表示真誠歉意，以致未能獲取員警諒解，原審竟反以未能和解是歸咎於和解金，反認被告有真誠彌補之意，難認允當。是原審就上開各情未一併審酌整體比較裁量，遽依被告有利之量刑因子，即適用刑法第59條規定酌減其刑，依上說明，此部分之法律適用即難認允當。鄭兆鈞、張塏斌上訴執前詞否認犯罪，並不可採，至鄭兆鈞上訴主張其並無首謀行為，指謫原判決此部分事實認定不當，為有理由。原審上開適用刑法第59條之規定有所不當，已如前述，則原審依此而得之處斷刑並對鄭兆鈞、張塏斌所為之宣告刑，即有重罪卻輕罰之不當，不符合罪刑相當，則檢察官據此指謫原審量刑過輕不當等語，為有理由，鄭兆鈞、張塏斌上訴主張原審量刑過重不當，則無理由。是原判決就鄭兆鈞、張塏斌有如前述事實認定以及適用法則不當之處，自無可維持，應予撤銷改判。
五、爰審酌本件起因係鄭兆鈞為免車內毒品遭員警臨檢而查獲，竟電召胡宏駿偕人到場，張塏斌則係一同前來之人，鄭兆鈞自具有較高之可責性，又其等明顯可見該處為在公共場所，且員警在場依法執行職務，不僅先以前述叫囂、包圍員警方式挑釁，而在員警執行逮捕職務時，更公然挑戰司法警察權，出手阻擋推擠，導致員警必須呼叫支援，造成外溢效果攪擾不安，所為目無法紀，不僅嚴重危害公共秩序、影響社會安寧，依本案員警上開所陳意見，俱未見有何真誠悔意，自應責罰相當，但念及鄭兆鈞、張塏斌於原審曾自白，其後於本院審理時又改為否認之犯罪後態度，本案下手實施之情狀，以及各自所述教育程度及家庭經濟生活狀況等一切具體情狀，分別改量處如主文第2、3項所示之刑。扣案之毒品咖啡包、愷他命、折疊刀、開山刀、彈簧刀、西瓜刀等物，均與本案無涉，爰不於本案宣告沒收。
六、鄭兆鈞經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
貳、上訴人即被告胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻就原判決事實欄所犯之科刑上訴，檢察官就胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻原判決事實欄所犯之科刑上訴部分：
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。就原判決事實欄之有罪判決部分，檢察官及胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻提起上訴，其等於本院審理時已明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴（見本院卷㈡第95至97、135頁）。故就胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻原判決事實欄所犯之有罪判決部分，本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理。
二、原判決就胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻所犯如其事實欄一所載犯行，均依想像競合犯關係，從一重論處胡宏駿共同在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施妨害公務執行罪刑，林品辰、蔡秉鴻在公共場所聚集三人以上下手實施妨害公務執行罪刑。當事人就此僅對於科刑部分提起上訴，原判決就其等此部分所犯之罪所處之刑，雖有說明科刑之理由，固非無見。然原判決就胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻適用刑法第59條之裁量審酌，有如前述於法不當之處，則原審依此而得之處斷刑，並對胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻所為之宣告刑，即有重罪卻輕罰之不當，不符合罪刑相當。是檢察官據此指謫原審量刑過輕不當等語，為有理由，胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻上訴主張原審量刑過重不當，則無理由。是原判決此部分所處之「刑」自無可維持，應予撤銷改判。
三、爰審酌本件起因係鄭兆鈞為免車內毒品遭員警臨檢而查獲，胡宏駿係受其電召前來，林品辰、蔡秉鴻則係一同前來之人，胡宏駿自具有較高之可責性，又其等明顯可見該處為在公共場所，且員警在場依法執行職務，不僅先以前述叫囂、包圍員警方式挑釁，而在林品辰出言辱罵員警，員警為此執行逮捕職務時，更公然挑戰司法警察權，不僅出手阻擋推擠，胡宏駿更有如前述動手毆打員警行為，導致員警必須呼叫支援，造成外溢效果攪擾不安，更造成員警受有傷害，所為目無法紀，不僅嚴重危害公共秩序、影響社會安寧，依本案員警上開所陳意見，俱未見有何真誠悔意，自應責罰相當，但念及其等於原審及本院審理時均自白，本案下手實施之情狀，以及各自所述教育程度及家庭經濟生活狀況等一切具體情狀，分別改量處如主文第4至6項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官林蔚宣提起上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官許泰誠
法 官魏俊明
法 官施育傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第136條
在公共場所或公眾得出入之場所，聚集三人以上犯前條之罪者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施強暴、脅迫者，處1年以上7年以下有期徒刑。
因而致公務員於死或重傷者，首謀及下手實施強暴脅迫之人，依前條第4項之規定處斷。
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第140條
於公務員依法執行職務時，當場侮辱或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。