臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第851號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第851號刑事判決

裁判日期：民國90年04月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第八五一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第六一九號中華民國九十年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度戒毒偵字第七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告甲○○上訴意旨以其現有正當之工作，且已娶妻生子，請求從輕科處，而指摘原判決量刑太重云云，然查被告自八十六年以還，即因施用第二級毒品安非他命，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，原審法院予以諭知免刑確定，被告竟不知悔改，又連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，因有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定令入戒治處所施以戒治滿三個月後，停止戒治交付保護管束，於保護管束期間，又連續施用第一級毒品海洛因，足見其戒絕毒品之意志不堅，原審就其連續施用第一級毒品罪部分，科處有期徒刑一年，就連續施用第二級毒品罪部分，科處有期徒刑六月，並定應執行刑為有期徒刑一年四月，量刑應屬適當，並未過重，被告上訴非有理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十年七月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官沈有進中華民國九十年七月十二日
Ｈ附件臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第六一九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男三十歲（民國000年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號二樓右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七五號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，殘渣袋壹個沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年肆月。殘渣袋壹個沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（以下簡稱檢察官）提起公訴後，經本院適用毒品危害防制條例之規定，將其裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於八十七年八月三十一日以八十六年度訴字第二七二五號判決免刑確定。詎其明知海洛因、安非他命業經公告分別列為毒品防害防制條例第二條第二項之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟仍不知悔改，又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十七年十月二十九日十五時為警查獲後在警局採集尿液時回溯前二十四小時內某時起至八十八年一月初某日止，在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號二樓住處等地，將第二級毒品安非他命置放在鋁箔紙上，下用火燒烤吸食其霧化氣體方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。分別（一）於八十七年十月二十九日十五時在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○○號前及（二）於八十七年十二月一日十時三十分許在高雄市○○區○○○路○○號十一樓之一「圓夢園商務旅館」一三七號房為警查獲。經檢察官先後聲請本院以八十七年度毒聲字第四二八三號及八十八年度毒聲字第一二七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再聲請本院以八十八年度毒聲字第一八一六號裁定令入戒治所施以強制戒治，甲○○於強制戒治屆滿三月後經評定成效合格無繼續戒治必要，經本院裁定停止戒治交付保護管束期間，猶未能戒絕毒品，另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十八年十二月二十二日十六時（即為警查獲後在警局採集尿液時間）回溯前二十四小時內某時起至八十九年一月二十六日二十三時三十分許為警查獲後翌日（二十七日）在警局採集尿液時回溯前二十四小時內某時止，在上開住處等地，連續施用第一級毒品海洛因多次，先後（三）於八十八年十二月十日下午十九時三十分，在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號二樓住處為警持檢察官核發之搜索票搜索時查獲，並扣得其所有含有第一級毒品海洛因之殘渣袋一個。（四）又於八十八年十二月二十二日十五時十分，在高雄市○○區○○路與金府路口為警盤查經帶回警局採尿送驗發現。（五）再於八十九年一月二十六日二十三時三十分，在屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號Ａ３房內為警臨檢查獲。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局、高雄市政府警察局、高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，及高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，迭據被告甲○○於偵查中及本院審理時坦承在卷（見八十八年度偵緝字第三一九號偵查卷第二三頁訊問筆錄及本院九十年三月二十六日審判筆錄），並有其所有之海洛因殘渣袋一個扣案可佐；而被告於八十七年十月二十九日及八十七年十二月一日二次為警查獲後在警局所採集之尿液，經分別送請高雄縣衛生局、高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出甲基安非他命陽性反應，復有高雄縣衛生局八七煙檢字第二三七０號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第八六一九號煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷足稽，又被告另於八十八年十二月十日、八十八年十二月二十二日及於八十九年一月二十六日三次為警查獲後在警局所採集之尿液，經送請高雄縣衛生局、高雄市立凱旋醫院檢驗結果，亦均另檢出嗎啡陽性反應，復有高雄縣衛生局八八煙檢字第二九七二號煙毒尿液檢驗成績書高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第００四四二號及第００四八七號煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷供參，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號函敘明綦詳可查，是被告前開自白應與事實相符，足堪採信。再查，被告前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經檢察官提起公訴後，經本院適用毒品危害防制條例之規定，將其裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於八十七年八月三十一日以八十六年度訴字第二七二五號判決免刑確定乙節，有該判決書影本一份附卷可考，其於該免刑判決後五年內再犯上開施用第二級毒品部分犯行，經檢察官先後聲請本院以八十七年度毒聲字第四二八三號及八十八年度毒聲字第一二七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再聲請本院以八十八年度毒聲字第一八一六號裁定令入戒治所施以強制戒治，亦有上開觀察、勒戒及強制戒治案卷暨臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十八年二月十二日高所正戒勒字第七三四號函所附有無繼續施用毒品傾向證明書在卷可稽，被告於強制戒治屆滿三月後經評定成效合格無繼續戒治必要，經本院裁定停止戒治交付保護管束期間，再犯前揭施用第一級毒品犯行，因而經本院裁定撤銷停止戒治，再令其入戒治所施以強制戒治等情，更有撤銷停止戒治處分案卷供參，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一、二級毒品，均不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分之裁定。依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，則不適用前開不起訴處分規定，而應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑。此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三項前段規定自明。再按同條例第三十五條規定，於該條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正後，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑判決。由上揭相關規定可知，於毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，於修正後，由法院依修正後規定將被告送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而為免刑判決確定後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應同有上開毒品危害防制條例第二十條第三項前段規定之適用。又於停止戒治交付保護管束期間，再度施用毒品，並非阻卻犯罪之事由，法院仍應為實體判決，始為適法，亦有最高法法八十九年度台非字第九０號判決可資參考。本案被告前既已因施用毒品案件，經本院送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，經判決免刑確定後，五年內再度施用第二級毒品，再經觀察、勒戒後，仍有繼續施用毒品之傾向，並於第二次施用毒品犯行之停止強制戒治交付保護管束期間，再犯施用第一級毒品犯行，依前揭說明，即應依法論罪科刑。核其所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。至被告先後持有第一、二級毒品之行為，因其持有後進而施用，其持有之低度行為應分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論持有第一、二級毒品罪。又被告分別先後多次施用第
一、二級毒品之行為，均時間緊接，且反覆為之，所犯又各係同一罪名之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並均加重其刑。公訴人就被告所犯施用第二級毒品部分，雖僅就被告於八十七年十月二十九日第一次為警查獲後在警局採尿前回溯二十四小時內某時之該次犯行予以起訴，惟被告另於八十七年十二月一日十時三十分許在高雄市○○區○○○路○○號十一樓之一「圓夢園商務旅館一三七號房二度為警查獲後所採集之尿液，送驗結果仍檢出安非他命陽性反應，且被告嗣經通緝到案執行觀察勒戒時，於偵查中亦陳稱其施用安非他命期間，係自八十七年底起至八十八年一月初止等語，有八十八年度偵字第四四八號偵查卷、高雄市政府警察局刑事案件偵查卷宗及內附之煙毒尿液檢驗成績書，暨八十八年度偵緝字第三一九號偵查卷內之八十八年二月五日訊問筆錄等相關卷證資料可稽，顯見被告自八十七年十月二十九日為警採集尿液時回溯前二十四小時內某時起至八十八年一月初某日止，此段期間尚有其他多次施用第二級毒品之事實，至為明確，而此部分犯行雖未經起訴，然既經本院查明，且與公訴人起訴部分之當次犯行有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。再者，被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。審酌被告於毒品危害防制條例施行前，已有施用毒品之不良素行，經本院適用新法毒品危害防制條例之規定，將其裁定送觀察、勒戒後，以無繼續施用毒品之傾向，而為免刑判決確定後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，且經本院裁定令入戒治所施以強制戒治後，於強制戒治屆滿三月後經評定成效合格無繼續戒治必要，經本院裁定停止戒治交付保護管束期間，猶未能戒絕毒品，另犯前揭施用第一級毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無悔改之意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，後經本院裁定令其再度入戒治所強制戒治，現已戒治完畢出所，迄今尚未復犯，暨於本院審理期間已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就其所犯上開二罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。被告為警於八十八年十二月十日在其住處查扣之殘渣袋一個，為被告所有之物，其上並殘留有海洛因等情，已據被告 陳明 在卷，參以被告當次查獲後所採集之尿液確亦檢出嗎啡陽性反應，堪認該扣案物確殘有第一級毒品海洛因無訛，茲因其上之毒品殘渣已無從與該扣案物分析剝離，應均視同毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。至警方另於八十七年十月二十九日所扣得之安非他命一點五公克，及於八十九年一月二十六日查獲之注射針筒五支、分裝勺三支及安非他命吸食器乙組等物，被告於查獲之初即已表明非其所有之物，分別陳稱係各該次同時遭查獲之 陳景生 、 李乾安 二人所有，而於八十七年十月二十九日同時遭查獲之 梁居財 於警訊中亦稱當次查扣之安非他命確為查獲當時逃逸之陳景生所有等語互核可佐，至另於前揭時日查獲之注射針筒五支、分裝勺三支及安非他命吸食器乙組等物部分，被告既否認為其所有之物，而遍觀全部卷內資料，亦無證據足以證明係被告所有供其犯上開施用毒品罪所用之物，自與本案之犯罪事實無關，均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十年四月九日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官陳淑卿右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳朝宗中華民國九十年四月九日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。