裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上訴字第327號刑事判決
裁判日期：民國90年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度上訴字第三二七號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院八十九年度訴字第一三九號，中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第八五六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之安非他命壹大包淨重貳拾陸點零捌公克沒收銷燬之。玻璃吸食器貳具與空夾鏈袋參拾貳只沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十四年間因搶奪案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十五年十月七日執行完畢。仍不知悔改，於八十九年四月十三日晚間八許，與其友人 林文祥 等四人駕駛ＪＪ─二三六九號自用小客車前往高雄，竟將其持有之毛重約二十八點八公克之安非他命一大包放置於汽車之油箱加油口，而非法持有之，於途經台東縣警察局大武分局森永派出所前，為警欄檢查獲。並自前揭小客車油箱加油口處扣得甲○○持有之安非他命一大包毛重二十八點八公克（淨重二十六點零八公克）、玻璃吸食器二具與空夾鏈袋三十二只等。
二、案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告於警訊以及偵查中對於非法持有安非他命之犯行均坦承不諱，而且對於如何取得安非他命之情節，陳述係經由 陽惠英 之介紹向綽號 鳳如者 購買，陳述之情節亦甚為詳細，且就持有安非他命之情節與當時與被告一同搭乘車輛前往高雄之 蔡碧玲 （警卷第六頁）、 陳蕾妃 （警卷第十二頁）、林文祥（000年生，警卷第十四頁）指述之情節相符。被告嗣於審理中翻異前詞，辯稱安非他命係同車前往高雄出生年次為六十一年之林文祥所有，其於警訊以及偵查中所為之自白，係因林文祥要求由其頂罪，因林文祥未遵守約定照顧其家人，因此將真實的事實陳述出來。然查依照當時查獲本案並初步偵訊被告等五人之警員 施正順 於原審所為之證述稱「當時我們都在忙著辦案，並沒有聽到他們討論認罪的事，當時他們二人距離一個辦公桌寬的位置」（原審卷第八十五頁），顯見被告是否有與林文祥談到認罪之事，尚有可疑之處，尤其依被告所述，林文祥除要求被告為其頂罪之外，尚承諾照顧其家人，則以警員查獲後偵訊的短暫時間內，被告豈有機會與林文祥就頂罪以及照顧家人之事等諸多事物加以約明，更且，被告於警訊以及偵查中對於安非他命之來源亦陳述詳細，若如被告所言，安非他命並非其所有，被告與林文祥又豈有可能於短暫時間內，將安非他命之來源一併串證明確之理。被告嗣後所為之辯解，自無可採信。至於證人即與被告同車出生年次為六十五年之林文祥於原審中陳稱「（安非他命）我聽到是另一個林文祥的」（原審卷第六十五頁），然林文祥對於如何知道有安非他命，先證稱「是被警察查獲時，我才知道車上有安非他命」（見原審卷第六十四頁），既然是被查獲時，方知道車上有安非他命，又豈會瞭解安非他命為何人所有，證人所述前後矛盾，自無可採信，其嗣後再稱「我有聽到另外一個林文祥要求被告承擔」（原審卷第六十五頁），自亦無可採信。被告犯行，復有有扣案安非他命（毛重貳拾捌點捌公克．淨重二六點０八公克）、玻璃吸食器貳具與空夾鏈袋參拾貳只等足資佐證。扣案之晶體與吸食器送交法務部調查局檢驗結果，均有甲基安安非他命之成份反應等情，亦有法務部調查局八十九年七月二十五日（八九）陸（一）第00000000號檢驗通知書附卷足憑。被告之罪證明確，犯行洵堪認定，而此部分之犯行，被告亦未上訴，附此敘明。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。另被告雖持有供吸食安非他命所用之吸食器一組，然毒品危害防制條例第十一條第三項所稱「專供施用毒品之器具」係指製作該物品之目的及使用上係專門供作施用毒品之器具而言，至於以其他日用物品併湊製造臨時替代使用之器具，應不包括在內，本件被告被查獲之吸食器僅係以玻璃器具製成，夾鏈袋僅係塑膠製品，均非專用施用毒品之器具，因此被告此部分之行為，並不另構成毒品危害防制條例第十一條第二項之毒品器具罪。又被告雖係將安非他命置於與林文祥等五人共乘之小客車內，但因係置放於小客車之油箱加油口，且通車之其他人並未對於該安非他命有何支配力，應認為被告係單獨持有該項物品，而非與其他人共同持有。又被告於八十四年間犯搶奪罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十五年十月七日執行完畢。有臺灣台東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，其於刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、公訴人提起公訴，認被告所犯係毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，惟查所謂販賣，依我國司法實務向來所持之見解，固包含販入以及賣出之行為，但必須行為人具有營利之目的（最高法院六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號判例以及最高法院八十一年度第二次刑事庭會議決議），因此若行為人雖有大量購入安非他命之行為，但並無營利之意圖，仍不構成販賣毒品罪，至於此項營利意圖自仍應有積極之證據加以證明，若無證明加以證明，自難僅憑行為人購入較為多量之安非他命，即認行為人有販賣之行為。本案被告遭查獲之安非他命固屬大量，但於警訊、偵查以及審理中，就被告所購入之安非他命是否供作販賣之用，被告既未自白，亦無證人之指述為證，即連一同被查獲之林文祥等人亦未陳述被告確有販賣之意圖，且被告究竟以多少價格買入，與一般市場行情有無出入，均乏積極之證據加以證明，自難僅憑被告被查獲之安非他命數量大，即遽行認定被告確有販賣之犯行，至於夾鏈袋雖有三十二個之多，但是否供作分裝安非他命出售之用，亦難令人有產生確信被告有販賣安非他命行為之心證作用。公訴認所引法條，尚有未洽，惟因起訴之基本事實仍屬同一，原審將起訴法條予以變更，核無違誤。上訴意旨再以被告持有之安非他命數量龐大，且有夾鏈帶，被告並且急速馳往屏東等情，認被告所為係販賣安非他命，其上訴理由中前二項並無理由，已如前述，至於被告為何急速馳往屏東，其真情如何，亦待證據加以證明，尚難據以推斷被告係以販賣安非他命之行為為宗旨，上訴人之上訴，仍無理由。
四、扣押之安非他命壹大包（淨重貳拾陸點零捌公克）（見原審卷七四頁檢驗通知書所載）為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。另玻璃吸食器貳具與空夾鏈袋參拾貳只等，既非「專供施用毒品之器具」，自不得依同條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，然既係被告所有且係供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。原判決就吸食器以及夾鏈袋部分，適用毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收，自屬有誤，公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪而提起上訴雖無理由，但原判決既有可議之處，仍應予撤銷改判。爰
審酌被告為累犯，本次犯罪持有之安非他命數量淨重高達二十六點０八公克，對於社會及個人之危害均大，被告犯罪之動機、手段、犯後態度及對社會造成之危害程度等一切情狀，仍處以有期徒刑一年。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國九十年四月九日
審判長法官謝志揚
法官莊謙崇法官賴淳良右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
被告不得上訴。
書記官邱廣譽中華民國九十年四月九日