裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第67號上訴人即被告 邱泳滄 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第912號，中華民國107年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第
536號、107年度毒偵字第1700號、107年度偵字第2512號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱泳滄明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，仍分別為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、持有第二級毒
品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年12月29日起至30日晚間某時止間之某時，在址設桃園市○○區○○○路○段○○○號之絕色汽車旅館，向某姓名年籍均不詳，綽號「阿奇」之成年男子，購入純質淨重總計逾20公克之甲基安非他命後而持有之。復於10
7年1月3日下午1時許，在桃園市○○區○○街○○○巷○○弄○號，先以將海洛因摻入香菸後點燃抽菸之方式，施用海洛因1次；再自前開持有之甲基安非他命中取出僅供施用1次之數量，以將甲基安非他命摻入香菸後點燃抽菸之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年1月3日下午2時52分許，為警持本院核發之搜索票，在上址查獲，並扣得如附表壹所示之物，及與本案無關如附表貳所示之物。復於同日下午6時30分許採集尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡基於施用海洛因之犯意，於107年1月10日晚上10時許，在
桃園市○○區○○街○○○巷○○弄○號址，以捲煙方式施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用甲基安非他命之犯意，於同日另以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年1月12日下午2時20分許，為警在桃園市○○區○○○街○○號7樓查獲，邱泳滄於犯罪被發覺前，自首其施用第一、二級毒品而受裁判。復於同日下午4時20分許，採集尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，僅就證據力表明其意見，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司-臺北於107年1月22日出具之報告編號：UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司-臺北於107年2月12日出具之報告編號：UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第536號卷，下稱偵查卷一，第29至30、66頁、107年度毒偵字第1700號卷，第6至8頁）。另警方於查獲被告時所扣得之如附表壹編號一至三所示之粉末檢品共2包、白色或透明結晶1包、白色晶體共2包，分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、臺北榮民總醫院鑑定結果，上開粉末檢品均含有海洛因成分（淨重、驗餘淨重部分，詳如附表壹編號一所示）；上開白色或透明結晶、白色晶體均含有甲基安非他命成分（淨重、驗餘淨重、純質淨重部分，詳如附表壹編號二、三所示）乙節，此有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月29日調科壹字第10723001910號鑑定書、臺北榮民總醫院107年3月8日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定書、C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可參（見偵查卷一第18至20頁、
107年度偵字第2512號卷，第61、70至71頁），足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第
5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月24日執行完畢，該次施用毒品犯行，並經原審以88年度訴緝字第107號判決判處免刑確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第6074號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以88年度毒聲字第7391號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，嗣經原審以89年度毒聲字第3794號裁定停止戒治，於89年6月27日停止戒治出所，並付保護管束，迄至89年12月3日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第16號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告已於施用毒品罪經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
四、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款所列之第一、二級毒品。又按，高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號會議決議）。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同法第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於事實欄一㈠施用前後持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收；持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，其施用甲基安非他命之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收；另被告於事實欄一㈡施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開犯行，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
㈡被告前於97年間因施用毒品案件，經原審以97年度審訴字第
2388號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定；②同年間因施用毒品案件，經原審以99年度審訴緝字第38號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定；③同年間因施用毒品案件，經原審以99年度審訴緝字第36號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定；④於99年間因施用毒品案件，經原審以99年度審訴字第2149號判決分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定；⑤同年間因過失致死等案件，經原審以100年度交訴字第31號判決分別判處有期徒刑1年8月、6月，應執行有期徒刑2年，上訴後，經本院以
100年度上訴字第2524號判決駁回上訴確定。上開①至③罪刑，經原審以99年度聲字第1951號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定；上開④⑤罪刑，則經本院以101年度聲字第142號裁定定應執行刑為有期徒刑2年10月確定後，與上開應執行有期徒刑2年8月接續執行，於102年12月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至104年4月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯。又參照108年2月22日甫公布之司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌本件被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，同有前揭本院被告前案紀錄表可按，其未能記取教訓，於上開徒刑執行完畢後，5年內再犯本件同一罪質之施用毒品犯行，顯見被告並未真正悛悔改過，亦不思自我控制，其無視法律之嚴厲禁制，屢屢再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，容有相當程度之惡性。有鑒於此，酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求。職是，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。另按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年台上字第1951號裁判要旨參照）。經查，被告如事實欄一㈡為警查獲後，主動於警詢中坦承有施用第一、二級毒品等情，此有警詢筆錄及新北市政府警察局刑事警察大隊107年7月6日新北警刑毒緝字第1073509025號函在卷可查，是其顯係於本案之施用毒品犯行未被職司犯罪偵查之機關、公務員發覺前已自承有施用毒品之犯行，且不逃避接受裁判，應合於自首要件，爰就此部分依刑法第62條前段之規定減輕其刑。其刑有加減，依法先加重後減輕之。原審同此見解，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其等戒除毒癮之意志薄弱；另毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，守法觀念顯有欠缺，所為應嚴予非難，惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其等素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別就犯罪事實一㈠之施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，均量處有期徒刑9月；就犯罪事實一㈡之施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，均量處有期徒刑7月，並定應執行有期徒刑2年2月。並就沒收部分說明:本件查獲被告時所扣得如附表壹編號一至三所示之物，經送檢驗結果，確分別含海洛因、甲基安非他命成分一節，業經本院論述在前，而扣案之海洛因、甲基安非他命，均為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於本院審理時供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開毒品包裝袋及其餘香菸部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。至扣案如附表壹編號四至五所示之物，均係被告所有，供犯本案施用第一級毒品、第二級毒品罪所用之物，業據被告於警詢時陳稱明確，爰均依刑法第38條第2項前段宣告沒收。另扣案如附表貳所示之物，均亦查無與本件施用、持有毒品犯行具有關聯性之證據，爰均不為沒收銷燬或沒收之諭知。又在定其應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類第10號提案結論參照），末此敘明。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以:伊有自首，原審量刑過重云云。惟查:就被告有自首部分，原審確已說明有減輕其刑，至刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決就被告所論處之罪，已說明其如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告上訴仍執前詞指摘原審判決不當，請求輕判，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國108年5月14日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國108年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表壹┌──┬────┬─────────────────────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼─────────────────────┼───────┤│一│粉末檢品│共2包（含無法與粉末檢品完全析離之包裝袋共│檢出第一級毒品││││2個，驗前淨重共5.08克，驗餘淨重共5.07公克│海洛因成分││││）││├──┼────┼─────────────────────┼───────┤│二│白色或透│1包（含無法與白色或透明結晶完全析離之包裝│檢出第二級毒品│││明結晶│袋1個，驗前淨重16.4136公克，驗餘淨重16.35│甲基安非他命成││││88公克，純質淨重15.7078公克）│分│├──┼────┼─────────────────────┼───────┤│三│白色晶體│共2包（含無法與白色晶體完全析離之包裝袋共│檢出第二級毒品││││2個，驗前淨重共9.3483公克，驗餘淨重共9.32│甲基安非他命成││││28公克，純質淨重共9.0211公克）│分│├──┼────┼─────────────────────┼───────┤│四│分裝袋│共2包│被告所有，供施│││││用第一級毒品海│││││洛因、第二級毒│││││品甲基安非他命│││││所用│├──┼────┼─────────────────────┼───────┤│五│電子磅秤│1臺│被告所有，供施│││││用第一級毒品海│││││洛因、第二級毒│││││品甲基安非他命│││││所用│└──┴────┴─────────────────────┴───────┘附表貳┌──┬────────────────────┬──────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼────────────────────┼──────────┤│一│點鈔機1臺│與本案無關│├──┼────────────────────┼──────────┤│二│監視器主機共4臺│與本案無關│├──┼────────────────────┼──────────┤│三│螢幕1臺│與本案無關│├──┼────────────────────┼──────────┤│四│ASUS手機1支│與本案無關│├──┼────────────────────┼──────────┤│五│IPHONE手機1支│與本案無關│├──┼────────────────────┼──────────┤│六│行車紀錄器記憶卡1張│與本案無關│└──┴────────────────────┴──────────┘