裁判字號：臺灣基隆地方法院90年簡上字第24號民事判決
裁判日期：民國90年10月17日
裁判案由：請求排除侵害等
臺灣基隆地方法院民事判決九十年度簡上字第二四號
上訴人丁○○訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○
丙○○右當事人間請求請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十三日臺灣基隆地方法院基隆簡易庭九十年度基簡字第三三五號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應容忍上訴人於每年六月十五日及同年十二月十五日，二次經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部通往屋頂清洗水塔；並應於水塔損壞時，容忍上訴人在水電工陪同之下經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部通往屋頂查看並檢修。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應共同將坐落基隆市○○段○○段八之十四、八之十五地號土地上同區段建號二九三建物（即門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓屋頂違章建物面積四○平方公尺）拆除。
(三)被上訴人應容忍上訴人於每年六月十五日及同年十二月十五日，經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部，通往屋頂清洗水塔，並於水塔損壞時，容忍上訴人在水電工陪同下經由上址通往屋頂檢修水塔。
(四)被上訴人應自八十四年二月二十二日起按年連帶賠償上訴人新台幣五萬三千七百三十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)被上訴人係屬夫妻，系爭坐落基隆市○○路○○○號一、四樓係被上訴人甲○○所有，三樓房屋係被上訴人丙○○所有，二樓房屋則係原告所有，因屬公寓房屋，依公寓大廈管理條例第七條第一項第三款之規定，屋頂之構造係屬共有共用，故其四樓屋頂平台應為各層樓房屋所有權人之公同共有。詎被上訴人竟於七十九年間，擅自於未約定分管之共有屋頂平台上違章加蓋五樓，不僅將上訴人所有之水塔自四樓搬至違章五樓，亦將原通往四樓水塔之樓梯通道以水泥牆堵住，阻止上訴人通往四樓及五樓查看水塔，被上訴人顯屬無權占有，上訴人自得本於民法第七百六十七條、第八百二十一條及公寓大廈管理條例第八條第一項之規定訴請拆除，並請求被上訴人應容忍原告於水塔損壞或清洗時，得經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部，通往屋頂查看。
(二)本件被上訴人違建之事實，早經上訴人向基隆市政府提出檢舉，基隆市政府工務局遲至八十六年始列入分年分期分類執行拆除，原判決未向基隆市政府調閱上訴人歷年來檢舉查報違建之相關資料，亦未命被上訴人提出兩造間就系爭頂樓平台已有分管約定之證據，認定兩造就系爭房屋頂樓平台已有分管之約定，殊嫌速斷。
(三)上訴人從未同意被上訴人增建頂樓，且因被上訴人欲將其所有第一、三樓出租營業，要求整棟建物外觀堪於營業，遂未經上訴人之同意，趁上訴人夫妻數日不在住家之機會擅自進行整棟建物外牆磁磚及門窗更換工程，待上訴人返家發覺，即當場向被上訴人表示異議。且被上訴人更換二樓外牆磁磚與頂樓增建，根本風馬牛不相及，且二者對價顯不相當，上訴人何有同意被上訴人增建五樓之理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提現場照片二張、台灣省自來水公司繳費證明三紙、台灣省基隆市政府函文影本三份、調解不成立證明書影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：除其願容忍上訴人於每年六月十五日及同年十二月十五日，二次經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部通往屋頂清洗水塔；並應於水塔損壞時，容忍上訴人在水電工陪同之下經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部通往屋頂查看並檢修外，餘均求為判決上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：同意上訴人得一年清洗二次水塔，並於水電工陪同之下檢修水塔。惟上訴人確有同意被上訴人搭建該屋頂違建，該違建經工務局拆除後確有再以不銹鋼搭建之事實，惟是怕屋頂漏水而搭建的。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提基隆市政府函文二件、基隆市稅捐稽徵處信義分處函一份（均為影本）為證。
丙、本院依職權向基隆市政府工務局調閱系爭基隆市○○路○○○號頂樓違建建物排除侵害之歷年檢舉查報資料到院。
理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第三款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人原上訴主張被上訴人應容忍上訴人於水塔損壞或清洗時，經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部，通往屋頂查看並檢修、清洗水塔。嗣於上訴期間減縮其聲請為被上訴人應容忍上訴人於每年六月十五日及同年十二月十五日，二次經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部通往屋頂清洗水塔；並應於水塔損壞時，容忍上訴人在水電工陪同之下經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部通往屋頂查看並檢修，並經被上訴人同意，揆諸前開法條意旨，應予准許。
二、本件上訴人起訴主張：坐落基隆市○○路○○○號一樓、四樓之房屋係被上訴人甲○○所有，三樓之房屋為被上訴人丙○○所有，上訴人則為二樓房屋之所有人。系爭房屋全棟坐落之基地則分別由兩造依比例分別共有，而四樓屋頂平台依法應屬兩造之共用部分。惟被上訴人二人竟於民國七十九年間，未經上訴人之同意，擅自在系爭房屋之樓頂平台加蓋五樓違建，且將上訴人所有水塔自四樓平台搬移至違章之五樓屋頂，復將原通往四樓樓頂平台之樓梯通道以水泥牆堵住，致上訴人無法上樓查看水塔。是被上訴人二人顯屬無權占用兩造共用之頂樓平台，爰提起本訴，請求被告拆除五樓違建，並容許上訴人於每年六月十五日及同年十二月十五日，二次經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部通往屋頂清洗水塔；並應於水塔損壞時，容忍上訴人在水電工陪同之下經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部通往屋頂查看並檢修，且應連帶給付上訴人相當於租金之不當得利云云。被上訴人固不否認加蓋上述違建之事實，惟辯稱：當初加蓋即曾得上訴人之同意，並以為上訴人更換二樓之鋁窗、磁磚、鐵欄杆等為交換條件。至系爭房屋之樓梯於七十八年被上訴人二人向法院標得一、三、四樓時即為目前現狀，被上訴人並未改建。如上訴人有檢修清理水塔之必要，被上訴人亦同意上訴人通過四樓之房屋，惟限於每年六月十五日及同年十二月十五日，二次經由四樓內部通往屋頂清洗水塔；並應於水塔損壞時，容忍上訴人在水電工陪同之下經由四樓內部通往屋頂查看並檢修等語，資為抗辯。
三、又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查系爭房屋之頂樓違建為鋼筋混凝土造，面積約四十平方公尺之事實，業經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於該署八十八年度偵字第三三九三號妨害自由一案，及本院刑事庭於八十九年度基簡字第八七號違反建築法一案中先後至現場履勘查明無訛，有該二案之卷宗可佐，並為兩造所不爭，首堪認定。而依一般常情觀之，系爭違建物之完成非一日可以完成，必經一段期日之施工可成，況且被上訴人於七十九年間搭建系爭違建物時亦曾更換全棟建物外牆磁磚之事實，亦為二造所不爭執，則上訴人陳稱被上訴人係趁其外出數日擅自動工云云，顯與一般常態之經驗法則相悖，上訴人自應就此部分負舉證之責。再查，本院依職權向基隆市政府工務局調閱系爭基隆市○○路○○○號頂樓違建建物排除侵害之歷年檢舉查報資料結果，系爭違建物係自八十六年六月三日始經基隆市政府工務局查報簽辦，並無上訴人於系爭違建物於七十九年間搭建時即行檢舉之資料存查，有該局九○基府工管字第○六六六一六號函文暨所附資料在卷可參，自難證明上訴人陳稱其於違建物搭建時並未同意之事實，蓋若未經上訴人同意而由被上訴人任意搭建系爭違建，上訴人於言詞請求其回復原狀無效果後，自會向相關單位檢舉查報，為何遲至六年後之八十六年間始行檢舉查報。況且依上開刑事案卷觀之，上訴人自八十八年五月間向被上訴人提出刑事告訴迄今，始終無法舉出其於被上訴人加蓋違建之初曾表示反對之事證，甚且依證人即當地里長 駱錫賢 於前開偵查案件中結證稱：其自八十二年擔任里長以來，未曾聽過原告反應被告二人在五樓加蓋之事等語，有該案八十八年八月二十四日之訊問筆錄可稽，尚難以證明上訴人於知悉違建搭建時有為反對之表示，上訴人復未舉他證以實其說，依前揭法條所示，上訴人主張於搭建時並未同意搭建云云，難信屬實。從而應認兩造間就系爭房屋頂樓平台已有分管之約定。至於公寓大廈管理條例第八條第一項雖就頂樓平台定有不得違法使用之明文，惟此僅生行為人是否得依該條第二項之規定或因違反建築法規而受行政罰之法律效果，上訴人不得據此請求被上訴人二人拆除系爭違建，故上訴人此部分之請求並無理由，不應准許，其併請求無權占有之不當得利，亦失所依附，應予駁回。
四、次按住戶因設置管線必須進入他住戶之專有部分時，不得拒絕，惟該項進入應擇其損害最少之處所及方法為之，並應補償所生之損害，公寓大廈管理條例第六條之規定可資參照。查系爭房屋為四層樓公寓，樓梯是自一樓直通四樓，樓梯盡頭為水泥牆無通路，欲至五樓須經由四樓房屋內部通過等事實，亦有上述偵查、刑事案卷之勘驗筆錄、現場照片可佐。而上訴人於原審自承系爭房屋在被告標購前為其家族所有，原先只有三樓，後來其兄加蓋四樓，樓梯原在屋內，後來才移到屋旁直通樓上等情。則依該屋之現況判斷，顯然該屋樓梯於上訴人之兄加蓋四樓時即一併完成，且因全棟均為家族所有，欲至四樓頂樓可由四樓內部相通，並無另開一門之必要。惟依上述房屋之現場情況，上訴人如欲上樓查看水塔，又非經過四樓內部不可，依前述條文意旨類推適用之結果，上訴人欲通過被上訴人四樓房屋查看水塔，亦應符合「比例原則」，即須具備必要性、適當性及手段、目的之相當性，上訴人於上訴時減縮其主張為被上訴人應容忍上訴人於每年六月十五日及同年十二月十五日，二次經由四樓內部通往屋頂清洗水塔；並應於水塔損壞時，容忍上訴人在水電工陪同之下經由四樓內部通往屋頂查看並檢修，業經被上訴人於本院調查程序之際當庭同意，且合於上開「擇其損害最少之方式」及「比例原則」，是衡諸原告安全用水之需求及被告住宅之不受侵擾權，此部分之請求，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應容忍其於水塔損壞時經由其四樓屋內進行檢修，並於每半年清洗水塔一次為可採。從而，上訴人本於區分所有權人地位，請求被上訴人應容忍上訴人於每年六月十五日及同年十二月十五日，二次經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部通往屋頂清洗水塔；並應於水塔損壞時，容忍上訴人在水電工陪同之下經由門牌號碼基隆市○○路○○○號四樓內部通往屋頂查看並檢修，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，係命被上訴人為一定不行為之判決，核其性質，不得為假執行宣告，附此說明。至於上訴人敗訴之部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許之部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十年十月十七日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官蔡聰明~B法官林李達~B法官何怡穎右為正本係照原本作成本件不得上訴中華民國九十年十月二十三日~B書記官陳錦進