裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第853號刑事判決
裁判日期：民國100年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第853號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告莊元碩
（另案於法務部矯正署雲林第二監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5353號、99年度偵字第5791號），本院判決如下：
主文莊元碩販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之廠牌NOKIA之行動電話壹支（內含搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案之廠牌NOKIA之行動電話壹支（內含搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年捌月，未扣案之廠牌NOKIA之行動電話壹支（內含搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實及理由
壹、犯罪事實莊元碩（綽號為 阿明 、 明仔 、碩ㄟ）前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於民國94年12月30日釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵字第1667、1802號為不起訴處分確定。又因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上易字第449號判決判處有期徒刑1年2月確定，經減刑為有期徒刑7月，於96年
7月8日縮刑期滿執行完畢。再因毒品案件，分別經本院以
99年度六簡字第27號判決判處有期徒刑5月，及以99年度六簡字第234號判決判處有期徒刑5月。詎莊元碩仍無以戒除毒癮，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟為圖換取免費毒品施用營利意圖，以其所有之門號0000000000號、廠牌為NOKIA之行動電話，以及向他人借用之門號0000000000號、廠牌為MOTOROLA之行動電話（均未扣案）作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別於下述之時間、地點，販賣甲基安非他命予 蔡明昆 、 李幸珍 ：
一、莊元碩於99年2月18日持用門號0000000000號之行動電話與蔡明昆使用門號0000000000號之行動電話聯絡後（通話內容如附表編號1），於同日稍後在雲林縣林內鄉淵明國中附近之「葡萄藤」網咖外，販賣價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命予蔡明昆而完成交易。
二、莊元碩於99年3月21日使用門號0000000000號之行動電話與李幸珍使用門號0000000000號之行動電話聯絡後（通話內容如附表編號2），於同年3月22日下午1至3時間某時，在雲林縣西螺鎮鹿場里鹿場50號李幸珍住處，販賣價值300元之甲基安非他命予李幸珍而完成交易。
三、莊元碩於99年5月4日使用門號0000000000號之行動電話與李幸珍使用門號0000000000號之行動電話聯絡後（通話內容如附表編號3），於同年5月6日或7日下午1時許先前往雲林縣西螺鎮鹿場里鹿場50號李幸珍住處，向李幸珍收取1000元後，旋即出外拿取甲基安非他命，在同日下午2至3時許，返回李幸珍住處，將價值1,000元之甲基安非他命交付李幸珍而完成交易。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序部分（證據能力之認定）：
㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上揭證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決下列引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷第119頁）。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
㈡、本判決所引用之通訊監察譯文（經整理為附表）所據以製作之錄音光碟係依本院核發之99年聲監字第39、106號通訊監察書及99年聲監續字第123號通訊監察書（見本院卷第58頁至第61頁、第63至第64頁），對被告所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成。被告及辯護人對於該通訊監察譯文之真實性、正確性，迄至本案辯論終結前均無爭執，並均同意作為證據使用（見本院卷第87頁反面、第121頁），是該通訊監察譯文應有證據能力。
二、實體部分（證明力之認定）：
㈠、被告於本院審理對上開犯行坦承不諱（見本院卷第118頁正反面），並經證人蔡明昆、李幸珍於偵查時指述歷歷（見99年度偵字第5353號卷第72至第74頁、第92至第95頁），且證人李幸珍於本院審理時，更對交易之時間、過程、價錢結證纂詳（見本院卷第110至118頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見99年度偵字第5353號卷第68頁、第80頁、本院卷第
22至第23頁），復由蔡明昆、李幸珍與被告之通話及簡訊內容（見附表所示通訊監察譯文），不時使用暗語如「你要
3加1嗎」、「2還是1」、「要水」、「我很難過」、「你先幫我拿5」、「1而已，我這有1而已」作為代號，與日常人一般生活中與親朋好友間通話方式迥異，且聯繫內容簡短，在談妥交易方式、地點後，即結束通話，隱晦不易了解，當屬實務上常見為躲避查緝風險之毒品交易對話無疑，足徵上開通話及簡訊之目的是為交易毒品。況證人蔡明昆李幸珍於警詢、檢察官偵查中亦證實其等有施用甲基安非他命之習慣（見99年度偵字第5353號卷第67頁、第73頁、第76頁反面、第92頁），則其等是因施用毒品之惡習，故向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情，更堪認定為實。
㈡、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。經查，而被告既有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告因自身有毒癮惡習，對於甲基安非他命需求甚深，而甲基安非他命價格不斐，被告為能滿足毒癮，必須要有金錢供購買毒品、或有可獲取毒品施用之管道，而被告於審理時供稱如毒品交易成功，藥頭會免費提供毒品施用等語（見本院卷第119頁反面），可徵被告是藉販賣甲基安非他命機會，趁機向上游藥頭拿取毒品之際獲得毒品施用，無須再由被告自行支出購買毒品之費用，是被告藉此牟得施用毒品利益灼然，勾稽以上，被告自白與客觀事實相符，且主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明。故本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其嗣後販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑」或「7年以上有期徒刑」，則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。
申言之，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（分有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。本院審酌：
㈠、被告犯後態度：被告雖在偵審中一度否認有販賣第二級毒品之犯行，然被告所面對為最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，在案發之初，在言詞上選擇避重就輕，希冀能推卸罪責，此是出於人自然防禦之心理，實乃人之常情，然被告隨著審判程序進行，證據之開展，漸漸理解自身犯下之錯誤，而在本院審理時終能坦承犯行，並供出與李幸珍、蔡明昆交易細節，仍可謂願意承擔，能為自己行為負責，態度可稱良善。
㈡、被告犯罪之動機：被告之所以甘冒重罪，亦是出於毒癮控制使然，觀諸被告前案紀錄，可知被告已深陷毒癮不可自拔，縱使經過觀察勒戒、矯治程序仍無法脫離毒海，又因甲基安非他命所費不貲，被告為能滿足毒癮，只能鋌而走險，在蔡明昆、李幸珍向其購買毒品時，再透過和上游藥頭之關係，獲得免費施用毒品之機會。
㈢、被告犯罪情節：本案被告販賣的次數不過3次，總交易毒品販賣所得僅2,300元矣，被告之惡性核與大量長期販賣毒品者之犯罪情節較輕，被告不過是毒品交易脈絡中下游之角色，況被告是為緩解自身毒癮之苦，才為毒品販賣，而以被告和李幸珍交易情狀，被告可以和李幸珍於99年3月21日通話完畢後，隔天才完成毒品交易，足見被告本身並非積極、主動擴展毒品銷售之管道，其應是在遇有毒癮發作下，方藉由與他人之毒品交易獲取施用毒品之機會，此益徵被告與藉毒品牟取暴利之人在犯罪情節上相對輕微。
㈣、被告之家庭狀況：被告雖已離婚，但生有一子，目前由前妻養育中，然被告既為人父，自當對子女教養盡一份心力，在金錢與教養上仍需要被告完整子女之成長過程，被告亦能藉此勉勵自己，在服刑完畢後能善盡人父之責。
㈤、綜上言之，足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，其所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，如科以最低刑度7年有期徒刑猶嫌過重，故爰依刑法第59條之規定，就被告本案犯販賣第二級毒品共3罪，依法均酌減之。
三、本院審酌前述理由（包含酌減情狀），及被告主要是為獲得毒品施用之機會，才敢涉入上開販賣毒品之重刑風險，且被告販賣次數寥寥可數，金額最少為300元，最多為1,000元，實與實務上常見販賣毒品集團難以比擬，是以在刑度上不宜量處過長，否則對被告將來重回社會與對其家庭之盡責反生妨礙，及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復就定執行刑而言，被告現年40歲，仍屬壯年，依其所犯之罪行，諒必其人生可以努力打拚時期有部分需在牢獄中反省，被告因一直無法戒除毒癮，最終罹此重典，在歷經此次教訓，應足生警惕，況本院審理時，被告之父母仍到庭旁聽，可信被告仍不被家人放棄，此次刑罰能在其身上產上教化意義，本院縱令量處重刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用不高，變相地增加國家財政在矯治機構預算上負擔。從而執行刑之量定，必須再考慮以上總總因素，係一種特別之量刑過程，故依刑法第51條第5款之規定，定如主文所示之應執行刑。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議內容可資參照）。經查：
㈠、被告所犯犯罪事實欄所載之犯行，其犯罪所得合計2,300元（分別為1,000元、300元及1,000元），雖未扣案，然依毒品危害防制條例第19條第1項規定及上開說明，應分別在其所犯各罪主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈡、被告所犯犯罪事實欄一、㈡與一、㈢所載之犯行，其使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有（因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SI
M卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉於消費者，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有），經被告自承在卷（見本院卷第122頁），並以之用於與李幸珍交易毒品之犯行，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收之A，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告所犯犯罪事實欄一、㈠所載之犯行，其使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），經被告否認為其所有（見本院卷第122頁），復無其他證據足資證明係被告所有，爰不宣告沒收。
肆、應適用之法律
㈠、刑事訴訟法第299條第1項。
㈡、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。
㈢、刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第10款、第47條第1項前段。
本案經檢察官朱啟仁到庭執行職務。
中華民國100年5月27日
刑事第一庭審判長法官侯廷昌
法官謝宜雯法官王子榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國100年5月27日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬───────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│⒈│99年2月18│A：0000-000000（蔡明昆）│⑴犯罪事實莊元碩販│││日5時13分│B：0000-000000（莊元碩）│賣甲基安非他命予蔡│││││明昆。││││A：喂！│⑵通訊監察譯文：99年││││B：喂！│度他字第448號卷㈠││││A：你有在我們這嗎？│第68頁。││││B：嗯啊。│││││A：甘有？│││││B：啊？│││││A：干有？│││││B：要打給我朋友啦。│││││A：誰？│││││B：要打給我朋友啦。│││││A：弄多點給我，我要去台中了，│││││我要帶上去。│││││B：嗯啊，你說。│││││A：好嗎？│││││B：你說咩，我要給他打。│││││A：我身上的拿給你啊。│││││B：你要「3加1」嗎？│││││A：沒啦，我沒那麼多錢啦，我還│││││要坐車咧。│││││B：嗯啊，「2」還「1」？│││││A：我拿1000，我身上剩1500而已│││││..。│││││B：好！...好咩！│││││A：靠你了，要「水」ㄟ！│││││B：嗯啊，我跟他說咩！│││││A：嗯啊，我是說你要弄多點給我│││││啊，我要上去了。│││││B：...。│││││A：謝謝謝謝！││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│⒉│99年3月21│A：0000-000000（莊元碩）│⑴犯罪事實㈠莊元碩│││日13時07分│B：0000-000000（李幸珍）│販賣甲基安非他命予│││46秒││李幸珍。││││A：喂。│⑵通訊監察譯文：99年││││B：你在哪？│度偵字第5353號卷第││││A：嗯ㄚ。│79頁至第80頁。││││B：你在你們那嗎？│││││A：誰？│││││B：你ㄚ！│││││A：嗯我怎樣？│││││B：你在你們那嗎？│││││A：我在哪？嗯ㄚ！對ㄚ，我在我│││││們這。│││││B：唷！│││││A：嗯啦。│││││B：有嗎？│││││A：等一下我才會過去啦。│││││B：唷。│││││A：嗯ㄚ。│││││B：多久？│││││A：等一下，我朋友在這。│││││B：ㄛ！我很難過唷！│││││A：等一下我看怎樣在打給你。│││││B：ㄛ好啦。│││├─────┼───────────────┼──────────┤││99年3月21│A：0000-000000（莊元碩）│⑴犯罪事實㈠莊元碩│││日15時44分│B：0000-000000（李幸珍）│販賣甲基安非他命予│││20秒││李幸珍。││││A：喂！│⑵通訊監察譯文：99年││││B：「阿明」你要過來嗎？│度偵字第5353號卷第││││A：要啦，晚點我就過去了。│79頁至第80頁。││││B：ㄛ！不要！我跟你說，你先幫│││││我拿「5」過來啦！│││││A：我等一下再打給你啦，反正我│││││會從你那過去的。│││││B：唷。│││││A：嗯啦。│││││B：ㄛ！我很難過！│││││A：好咩！│││├─────┼───────────────┼──────────┤││99年3月21│A：0000-000000（莊元碩）│⑴犯罪事實㈠莊元碩│││日17時52分│B：0000-000000（李幸珍）│販賣甲基安非他命予│││36秒││李幸珍。││││簡訊：│⑵通訊監察譯文：本院││││到底要不要過來也講一聲，我真的│卷第23頁。││││痛到快受不了了。│││││││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│⒊│99年5月4│A：0000-000000（莊元碩）│⑴犯罪事實㈡莊元碩│││日18時07分│B：0000-000000（李幸珍）│販賣甲基安非他命予│││24秒││李幸珍。││││B：喂。│⑵通訊監察譯文：99年││││A：喂。│度偵字第5353號卷第││││B：誰啦！你有要往斗六去嗎？│79頁至第82頁。││││A：有啊。│││││B：有唷？│││││A：嗯。│││││B：我要啦！│││││A：我知道，你要多少？│││││B：「1」而已，我這有「1」而已│││││。│││││A：好，沒關係啦，等一下我到再│││││打給你。│││││B：喔好啦，好好...。│││││A：我要先往斗六過去咩。│││││B：嗯啊，好。│││││A：你可以過去嗎？│││││B：我不能過去啦！我不能去斗六│││││啦。│││││A：不是啦。│││││B：我說我要看看啦！│││││A：你過租房子那可以嗎？│││││B：我知道你叫我過去那邊。│││││A：嗯啊。│││││B：嗯啊，我要看看，我可以過去│││││再過去，不能過去就明天，明│││││天要工作。│││││A：好。││└──┴─────┴───────────────┴──────────┘