裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第951號刑事判決
裁判日期：民國94年09月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第951號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人唐小菁律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第86號中華民國94年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18640號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收；又以加害生命之事，恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬違禁物，未經許可，不得持有，猶於93年4月間起，在高雄市○○路租住處，未經許可持有經不明人士改造可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍之改造玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），並將該支改造手槍藏放於住處內。嗣於93年9月13日下午1時許，甲○○因與 魏超偉 結識相同女友而有齟齬，相約在高雄市○○區○○○路○○號之「享溫馨ＫＴＶ」包廂談判，期間甲○○因見陪同魏超偉到場談判之乙○○進入包廂後，取出「電擊棒」將按鈕劈啪作響而認其言行囂張，竟另行基於恐嚇之犯意，外出包廂取出其預藏於「享溫馨ＫＴＶ」外草叢內之上開改造手槍返回包廂，復於相邀乙○○飲酒不從後，自腰際取出上開改造手槍置放桌上，乙○○見狀心生恐懼欲奪門而出時，甲○○竟強抓乙○○領口並持槍指住乙○○頭部，旋並以槍柄部毆擊乙○○頭部，與甲○○同夥之 陳正喆 、 張維豪 等人則分持木棍刀、電擊棒、雨傘等毆擊乙○○頭部成傷（傷害部分業經撤回告訴），致生危害於乙○○之安全，經警據報循線通知甲○○到案，並扣得該可發射子彈具殺傷力之仿BERETT
A廠半自動手槍之改造玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○供承上開未經許可持有改造手槍之事實不諱，並有手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）扣案可證，而上開扣案之手槍1支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局93年9月30日刑鑑字第0930191227號槍彈鑑定書乙紙在卷足憑，事證明確，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，洵堪認定。
二、又訊據被告雖否認有何恐嚇犯行，辯稱：當時我們在ＫＴＶ談判，我看到乙○○拿電擊棒出來示威，才到ＫＴＶ外面的草叢裡拿槍回來，我把槍放在腰際，回包廂時看到乙○○還拿著電擊棒，我就把槍掏出來打他的頭，我並沒有把槍放在桌上，也沒有用槍指著他的頭部云云；惟查：
（一）被告上開持槍恐嚇乙○○之事實，業據被害人乙○○於警詢中指稱：甲○○手持槍枝拉滑套比向我，甲○○手持槍枝敲擊我頭部等語（見93年9月14日警詢筆錄）；於偵查中指稱：拿槍的那個拿槍指著乙○○的頭，乙○○說好好講就好，但對方說不用說了，就用槍柄打乙○○的頭等語（見偵查卷第55頁），甚為詳盡，核與證人魏超偉於偵查中所證稱：「拿槍的那個拿槍指著乙○○的頭，乙○○說好好講就好，但對方說不用說了，就用槍柄打乙○○的頭。」「他槍先指著譚的頭，譚撥開槍，刀子馬上就過來。
」等語（見偵查卷第55、61頁），證人陳正喆於偵查中所證稱：「甲○○拿1支手槍指著他的頭，再用槍柄打他。
」等語（見偵查卷第7頁），證人 蘇楊聖 於偵查所證稱：
「甲○○有拿槍指著被害人的頭，並用槍柄打他的頭。」等語（見偵卷第59頁），均相符合；按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本件上開被害人、證人於檢察官偵查中所為之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，及反對該項供述之證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，則本件上開被害人、證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
（二）至被害人乙○○於原審雖改稱：「（案發當天被告是否掏出1把槍，用槍托打你？）是。」「（從被告掏出槍用槍托到打你頭之間，約有幾秒？）只有相隔幾秒。」「（被告掏槍出來是否直接用槍托打你的頭？）是。」「（為何你在偵詢時，說被告拿槍指著你的頭？）因為當時很亂，我主觀上認為他有拿槍指著我的頭，但事實上沒有。」「（被告掏槍出來用槍柄打你的頭時，有無要求你作什麼或威脅你？）沒有。」「（被告有無說任何話？）沒有，就一直在打而已，打到中間我就說不要再打了。」（見原審卷第89頁至92頁），與其於警、偵訊上開指證有間；惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於警詢時之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟既以刑事訴訟法第229條至231條規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，亦非所宜；本院審酌被害人乙○○先前於警、偵訊時之陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生，且事後於原審可能因對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實，其於警詢、偵查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力，而堪採信，其於原審所證述，顯係事後迴護被告之詞，尚難輕信。
（三）又查扣案改造手槍，具殺傷力，已如前述，可於瞬間取人性命，危及他人之生命安全，被告以該槍枝指住被害人乙○○頭部，自足使被害人心生畏懼，且被告於原審亦供稱：我是帶槍去恐嚇他們等語（見聲羈卷第4頁），是本件被告恐嚇之事證明確，犯行亦堪認定。
三、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文經修正並於94年1月26日經總統公布，於同年月28日生效，而刪除修正前該條例第11條第4項之未經許可持有、寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之規定，將該犯罪構成要件及處罰規定移置於同條例第8條第4項，且法定刑由「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」加重為「
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，依刑法第2條第1項但書之規定，比較新舊法之結果，應適用修正前之規定較有利於被告，是以被告未經許可持有槍枝之犯行，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第
11條第4項論處。是核被告所為無故持有上開改造手槍行為，係犯94年1月26日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。
公訴人於起訴書就被告持有改造手槍犯行已有記載，應已起訴，而僅漏引法條，本院自得審判。又被告持槍恐嚇被害人乙○○之所為，係犯刑法第305條之恐嚇致生危害安全罪，被告所犯上開2罪，行為互殊，方法亦異，應予分論併罰。
四、原審未為詳察，遽為被訴恐嚇危害安全罪部分無罪之諭知，另就被訴意圖供自己犯罪之用，而未經許可製造改造手槍罪部分，未予審判，均有未合，公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌邇來臺灣地區槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以搶劫、擄人勒贖、殺人，致使一般民眾聞槍色變，被告未經許可持有具殺傷力改造手槍，因槍彈可於瞬間取人性命，影響所及，非僅危及他人之生命安全，並且嚴重損害社會治安之維護，所為危害社會秩序及人民生命財產安全甚鉅，況被告僅因細故，率而持槍恐嚇他人，危害社會治安甚鉅、犯罪所生之損害非輕，本應從嚴論處，惟念及被告持有改造手槍之動機，且被告持有之具殺傷力改造手槍1支，數量非多，及被告犯後已坦認犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑及就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準；扣案仿BERETTA廠半自動手槍之改造玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院前案紀錄表1份附卷可參，本次一時失慮罹犯刑章，犯後知所悔悟，目前服兵役中，有兵籍證影本可按，經此偵審程序，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。
再被告之價值觀念顯有偏差，且法律觀念淡薄，本院認應由觀護人以專業知識矯治其不正之心態，輔導其品德，以助其改過自新，爰併宣告於緩刑期內付保護管束。
五、公訴意旨另以：被告甲○○於93年6月間某日，在高雄市○○區○○路某道具行，以新台幣五千餘元之代價，購得仿BERETTA廠半自動手槍之金屬玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）後，竟意圖供自己恐嚇犯罪使用，基於改造具有殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝犯意，未經許可，於93年9月13日前之某日，在其高雄縣○○鎮○○里○○街○○號住處，以電鑽貫通，換裝土造金屬槍管之方式，改造上開金屬玩具手槍為具有殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝，因認被告另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3項、第1項之意圖供自己犯罪之用，未經許可製造改造手槍罪嫌云云。本件公訴人認為被告涉有上開意圖供自己犯罪之用，未經許可製造改造手槍罪嫌，無非係以被告於內勤檢察官訊問時之自白為論據。惟查被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；本案於93年10月1日經被告同意由警方至被告住處搜索，並未發現任何改造手槍之工具或手槍之主要組成零件等，有搜索扣押筆錄可資佐證，而系爭改造手槍1支，為玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，非普通手工具能獨自竟其功，一般而言，金屬槍管之製作應使用車床、銑床或鑽床等精密機具，被告於內勤檢察官訊問時僅陳明其用電鑽將槍管打通，未敘明其以何種方式換裝金屬槍管，而檢察官復未積極查證其自白是否屬實，被告於審理中改稱並無改造玩具手槍犯行，而公訴人對於起訴被告改造手槍部分，除內勤檢察官訊問自白筆錄外，未提出任何證據證明與事實相符，自難以該自白之唯一證據遽論被告有此部分犯行，是本件公訴人認為被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3項、第1項之意圖供自己犯罪之用，而未經許可製造改造手槍罪，尚屬無據，本應為無罪之諭知，惟因本罪係上開論罪科刑之無故持有改造手槍之高度行為，屬裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第305條、第42條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第74條第1款、第93條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年9月20日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年9月21日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。