裁判字號：臺灣屏東地方法院108年訴字第1233號刑事判決
裁判日期：民國109年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第1233號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告劉聖賢指定辯護人王湘閔律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第7709號），及移送併辦（109年度偵字第771號），本院判決如下：
主文劉聖賢犯如附表所示之罪，所處之刑及沒收如附表主文欄所示。
應執行有期徒刑柒年陸月。
事實
一、劉聖賢明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話（蘋果廠牌iPhone6）為聯繫工具，於如附表編號1所示時間、地點，以該編號所示方式，販賣價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命予 黃治敏 ，而牟取利潤。劉聖賢另以所持用之上開門號行動電話為聯繫工具，於如附表編號2所示時間、地點，以該編號所示方式，販賣價值
500元之甲基安非他命予 鍾偉 凡，而牟取利潤。 嗣經警 就劉聖賢所持用之上開門號依法實施通訊監察後，於108年8月22日上午5時50分許，至劉聖賢所居住位於屏東縣○○鄉○○路○○巷○號住處搜索，扣得蘋果廠牌iPhone6行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始循線查悉全情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔分局報告偵辦後起訴及移送併辦。
理由
一、程序事項㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人黃治敏、 鍾偉凡 於警詢時之陳述，屬被告劉聖賢以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，核證人黃治敏、鍾偉凡於警詢時之陳述內容，與其等於偵查中以證人身分具結後所為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查中之具結證述，可供替代證據使用，上開警詢陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要。被告及辯護人對此陳述既不同意作為證據，則就證人黃治敏、鍾偉凡於警詢時所為之陳述，依法自無證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人黃治敏、鍾偉凡於偵查中經檢察官訊問時，以證人身分具結後所為之證述，固為被告以外之人於審判外所為陳述，被告及辯護人未釋明上開證述有顯不可信之情況，是證人黃治敏、鍾偉凡於偵查中之證述，有證據能力。又證人黃治敏、鍾偉凡於本院已到庭接受交互詰問，是證人黃治敏、鍾偉凡於偵查中之證述，自得採為判斷之依據。
㈢檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用
除上述外之其餘傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第271、288頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告對於如附表編號1、2所示犯罪事實，於本院審理時坦
承不諱（見本院卷第358、359頁），核與證人即購毒者黃治敏、鍾偉凡於偵查中及本院審理時所證交付金錢予被告後取得甲基安非他命之情；證人 黃鈺婷 所證幫被告收受黃治敏交付之金錢，及受被告之託交付物品予黃治敏之情相符，並有被告與黃鈺婷、黃治敏、鍾偉凡聯絡之通訊監察譯文（見他卷第75至77頁，偵一卷第81頁）、門號查詢資料、通聯調閱查詢單、本院108年度聲搜字第907號搜索票、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，復有被告所持用之蘋果廠牌iPhone6行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑，足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。
㈡證人黃治敏雖於本院審理時證稱：拿1,000元給被告是還之
前欠他的錢，當初的約定是單純請被告幫我拿毒品云云（見本院卷第323、328、329頁），然證人黃治敏於偵查中已明確證稱：今天警方有播放譯文給我聽，有我、劉聖賢、劉聖賢女友，其中有3通是劉聖賢與其女友間的對話，裡面有我跟劉聖賢買毒品的對話。最後一次向劉聖賢買毒品（是於）108年7月31日下午2點半左右，在劉聖賢家，我先打電話給劉聖賢，但他在屏東市上班，賣中古車的，劉聖賢請他女友黃鈺婷拿毒品給我。我到劉聖賢家時，我敲門，劉聖賢叫我先撥給劉聖賢，再交給黃鈺婷聽，之後黃鈺婷再以自己手機打給劉聖賢，之後黃鈺婷將以夾鍊袋包起來的白色毒品（甲基）安非他命交給我，我有給黃鈺婷1,000元，這次是我跟劉聖賢買的。（通訊監察譯文中）2時18分25秒、2時33分27秒、2時35分22秒是我跟劉聖賢對話，另外的不是我跟他的對話，一張就是1,000元，這些是我們買毒的對話通聯等語（見他卷第103頁），且證人黃治敏於本院審理時就所詢何以拿到甲基安非他命之原因、何以與先前陳述不符、何以還款後可以拿到甲基安非他命等提問，均無法回答（見本院卷第324至326、332頁），顯見證人黃治敏於本院審理時之上開所證，係屬迴護被告之詞，自無從採為對被告有利認定之依據。
㈢證人鍾偉凡雖於偵查中證稱：「（提示108年6月17日下午
6點13分14秒、同日下午8點08分25秒，0000-000000與0000-000000號之對話通聯）該通電話內容為何？」這是客家話，翻譯內容是正確的。第1通電話我是要找劉聖賢買毒品二級毒品（甲基）安非他命，第2通才買成，掛上電話我先忙自己的事情，我8點左右才出門，過了1個半小時我才拿到毒品，我在劉聖賢屏東縣內埔鄉家拿到的，我買500元安非他命，劉聖賢給我毒品，我給他500元，是一手交錢一手交貨，我買後是自己吃，我僅買這一次等語（見偵一卷第79頁），似指於108年6月17日晚間8時8分25秒通話後始交付500元價金之情，然證人鍾偉凡於本院審理時已明確證述此次毒品交易之過程，係先於108年6月16日下午5時53分通話前去被告家中拿500元給他，請他去處理毒品，當天沒買到，隔天又再打一次才到被告家買到甲基安非他命之情（見本院卷第336、340至344頁），且觀諸被告與鍾偉凡聯絡之通訊監察譯文（見偵一卷第81頁），鍾偉凡確於108年
6月16日下午5時53分59秒去電被告詢以「好了嗎？」，被告回稱「還要過去找他」，堪認此次通話前被告與鍾偉凡已就毒品交易達成合意，顯見證人鍾偉凡於本院審理時之上開證述，應屬可採，是證人鍾偉凡於偵查中之上開所證，容係記憶錯誤所致，自應認其於本院審理時所證之詞始與事實相符；又證人鍾偉凡於本院審理時證稱向被告購得甲基安非他命後係在被告家中施用等語（見本院卷第336、338頁），雖與其於警詢時所證係帶回家中施用之語（見偵一卷第56頁）不合，惟證人鍾偉凡於警詢時之陳述，因被告及辯護人不同意此陳述作為證據而無證據能力，且鍾偉凡向被告購得甲基安非他命後在何處施用，並不影響被告所為販賣第二級毒品犯行之成立，遑論被告嗣已坦認如附表編號2所示犯罪事實，尚無從以證人鍾偉凡前後稍有不一而不影響重要事實之證述，遽認其所為不利被告之指證為不可採，均併此敘明。㈣查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，且量微
價高，被告與購毒者黃治敏、鍾偉凡均係朋友，並無親屬關係或特別情誼，被告為本件各次毒品交易時，有收取對價而屬有償行為，且販賣第二級毒品罪屬重罪，苟無利潤可圖，被告豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格或同價之代價賣予購毒者黃治敏、鍾偉凡之理，益徵被告販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明。
㈤綜上，被告於本院審理時就如附表編號1、2所示犯罪事實
所為之自白，應認與事實相符，是被告所為如附表編號1、
2所示犯行，均堪認定，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業經公布修正
，而於109年7月15日施行，修法後將販賣第二級毒品罪之刑度提高。經比較新舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，就被告本件販賣第二級毒品犯行，自應適用其行為時，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
是核被告就附表編號1、2之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣
第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪，共2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分，其犯罪事實與被告經起訴並經本院認定有罪之販賣第二級毒品犯行，為同一事實，本院自應予以審理，附此敘明。
㈢辯護意旨雖以被告2次販賣第二級毒品數量尚微，所得僅1,
500元，屬小額零星買賣，販賣之對象僅有2人，止於吸毒者友儕間為求毒品流通，擴散性有限，足見其非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較長期、大量販賣第二級毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害，顯不成比例，若科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上應足以引起一般之同情，確有情輕法重之失衡情狀，就此部分公訴檢察官亦當庭表示同意本件被告應有刑法第59條之適用，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告犯罪情節輕重及獲利多寡，核屬刑法第57條量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據，是辯護人舉上情請求就被告酌減其刑，自非有據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，且被告販毒對象為2人、販毒次數為2次，其所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；再者，檢警已依通訊監察所得資料，就如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，具體訊（詢）問被告，已然賦予被告自白犯罪之機會，被告猶矢口否認，若仍得以此獲得刑法第59條酌減其刑規定之適用，易使犯罪者心存僥倖，有違毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的。是本院參酌被告販賣甲基安非他命之情節，衡諸比例原則，難認被告所犯如附表編號1、
2所示販賣第二級毒品犯行，即使科以最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告本件販賣第二級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人認有此條規定適用，容無可採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之嚴重
危害性，仍販賣甲基安非他命予他人，所為助長毒品之氾濫流通，並戕害他人身心，實值非難，且被告販毒次數為2次，其行為對於毒品市場之擴散、所顯現之法對抗性及犯罪之情節，均有一定程度之影響。參以被告到案後矢口否認犯行，未見悔悟之心，直至本院詰問證人完畢後，始坦認犯罪，難認其犯後態度良好，並考量被告販毒數量、獲得利益等犯罪情節，兼衡被告自述教育程度為高中畢業，在工廠上班，未婚、無子女，與中風之養父同住等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如附表編號1、2所示之刑，以資懲儆。此外，本院衡以販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，而施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，雖被告所為本件販賣第二級毒品犯行之次數為2次，上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告販賣毒品之對象僅2人，均為認識之友人，且販賣毒品期間在108年7月31日、同年6月17日之2日間，期間非長，乃出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又被告販毒所得利益非鉅、販毒模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，經綜合上開各情判斷，本件被告所犯如附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑以有期徒刑7年6月為適當。
四、沒收部分㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案蘋果廠牌iPhone6行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），為供被告就如附表編號1、2所示犯行，持以聯絡購毒者黃治敏、鍾偉凡約定交易毒品事宜之物，有通訊監察譯文可憑，自屬供被告為販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第二級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項定有明文。查被告就如附表編號1、2所示犯行，分別獲有犯罪所得1,000元、500元，且均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告所犯各次販賣第二級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如
主文。本案經檢察官盧惠珍提起公訴及移送併辦，檢察官王光傑到庭執行職務。
中華民國109年11月24日
刑事第一庭審判長法官林家聖
法官林鈴淑法官江永楨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月24日
書記官曾文玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項（109年7月15日修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────────┬────────────────┬───────────┐│編號│購毒者│交易時間、地點│交易方式│主文│├──┼───┼────────┼────────────────┼───────────┤│1.│黃治敏│108年7月31日下│黃治敏以所持用之門號0000000000號│劉聖賢犯販賣第二級毒品││（起││午2時35分後某時│行動電話，撥打劉聖賢所持用之門號│罪，處有期徒刑柒年貳月││訴書│├────────┤0000000000號行動電話聯絡毒品交易│。扣案蘋果廠牌iPhone6││、併││屏東縣內埔鄉 東寧 │事宜，雙方達成合意後，劉聖賢即委│行動電話壹支（含門號09││辦意││村上寧路20巷5號│由不知情之黃鈺婷於左列時間、地點│00000000號SIM卡壹張）││旨書│││，收受黃治敏所交付之1,000元，並│沒收；未扣案販賣毒品所││附表│││將甲基安非他命交予黃治敏，而以此│得新臺幣壹仟元沒收，於││編號│││方式販賣重量不詳價值1,000元之甲│全部或一部不能沒收時，││1）│││基安非他命予黃治敏。│追徵其價額。│├──┼───┼────────┼────────────────┼───────────┤│2.│鍾偉凡│108年6月17日晚│鍾偉凡於108年6月16日某時至左列│劉聖賢犯販賣第二級毒品││（起││間8時8分後某時│地點與劉聖賢洽談毒品交易事宜，雙│罪，處有期徒刑柒年壹月││訴書│├────────┤方達成合意後，劉聖賢先於108年6│。扣案蘋果廠牌iPhone6││、併││屏東縣內埔鄉東寧│月16日下午5時53分前某時，向鍾偉│行動電話壹支（含門號09││辦意││村上寧路20巷5號│凡收取500元。鍾偉凡再以所持用之│00000000號SIM卡壹張）││旨書│││門號0000000000號行動電話，撥打劉│沒收；未扣案販賣毒品所││附表│││聖賢所持用之上開門號行動電話以取│得新臺幣伍佰元沒收，於││編號│││得毒品，劉聖賢即於左列時間、地點│全部或一部不能沒收時，││2）│││，將甲基安非他命交予鍾偉凡，而以│追徵其價額。│││││此方式販賣重量不詳價值500元之甲││││││基安非他命予鍾偉凡。││└──┴───┴────────┴────────────────┴───────────┘