裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國110年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第20號上訴人即被告劉 聖賢 選任辯護人 陳維鎧 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第1233號，中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7709號，移送併辦案號：109年度偵字第771號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 劉聖賢 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話（蘋果廠牌iPhone6）為聯繫工具，於如附表編號1所示時間、地點，以該編號所示方式，販賣價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命予 黃治敏 ，而牟取利潤。劉聖賢另以所持用之上開門號行動電話為聯繫工具，於如附表編號2所示時間、地點，以該編號所示方式，販賣價值
500元之甲基安非他命予 鍾偉 凡，而牟取利潤。 嗣經警 就劉聖賢所持用之上開門號依法實施通訊監察後，於108年8月22日上午5時50分許，至劉聖賢所居住位於屏東縣○○鄉○○路○○巷○號住處搜索，扣得蘋果廠牌iPhone6行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始循線查悉全情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔分局報告偵辦後起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第79至82頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告劉聖賢（下稱被告）於原
審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第358至359頁，本院卷第78頁、第104頁），核與證人即購毒者黃治敏、 鍾偉凡 於偵查中及原審審理時所證交付金錢予被告後取得甲基安非他命之情；證人 黃鈺婷 所證幫被告收受黃治敏交付之金錢，及受被告之託交付物品予黃治敏之情相符（見他卷第99至10
5頁，偵卷第53至57頁，原審卷第318至332頁），並有被告與黃鈺婷、黃治敏、鍾偉凡聯絡之通訊監察譯文、門號查詢資料、通聯調閱查詢單、原審108年度聲搜字第907號搜索票、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見他卷第19至20頁、第75至77頁、第213至214頁、第219至225頁，偵一卷第81頁），復有被告所持用之蘋果廠牌iPhone6行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑；被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據。
㈡證人黃治敏於原審審理時雖證稱：拿1,000元給被告是還之
前欠他的錢，當初的約定是單純請被告幫我拿毒品云云（見原審卷第323頁、第328至329頁）；然證人黃治敏於偵查中已明確證稱：「今天警方有播放譯文給我聽，有我、劉聖賢、劉聖賢女友，其中有3通是劉聖賢與其女友間的對話，裡面有我跟劉聖賢買毒品的對話」、「最後一次向劉聖賢買毒品（是於）108年7月31日下午2點半左右，在劉聖賢家，我先打電話給劉聖賢，但他在屏東市上班，賣中古車的，劉聖賢請他女友黃鈺婷拿毒品給我」、「我到劉聖賢家時，我敲門，劉聖賢叫我先撥給劉聖賢，再交給黃鈺婷聽，之後黃鈺婷再以自己手機打給劉聖賢，之後黃鈺婷將以夾鍊袋包起來的白色毒品（甲基）安非他命交給我，我有給黃鈺婷1,
000元，這次是我跟劉聖賢買的」、「（通訊監察譯文中）
2時18分25秒、2時33分27秒、2時35分22秒是我跟劉聖賢對話，另外的不是我跟他的對話，一張就是1,000元，這些是我們買毒的對話通聯」等語（見他卷第103頁），且證人黃治敏於原審審理時就所詢何以拿到甲基安非他命之原因、何以與先前陳述不符、何以還款後可以拿到甲基安非他命等提問，均無法回答（見原審卷第324至326頁、第332頁），顯見證人黃治敏於原審審理時之上開所證，係屬迴護被告之詞，自無從採為對被告有利認定之依據。
㈢至證人鍾偉凡雖於偵查中證稱：「（提示108年6月17日下
午6點13分14秒、同日下午8點08分25秒，0000-000000與0000-000000號之對話通聯）該通電話內容為何？）這是客家話，翻譯內容是正確的；第一通電話我是要找劉聖賢買毒品二級毒品（甲基）安非他命，第二通才買成，掛上電話我先忙自己的事情，我8點左右才出門，過了1個半小時我才拿到毒品，我在劉聖賢屏東縣○○鄉家拿到的，我買500元安非他命，劉聖賢給我毒品，我給他500元，是一手交錢一手交貨，我買後是自己吃，我僅買這一次」等語（見偵一卷第79頁），似指於108年6月17日晚間8時8分25秒通話後始交付500元價金之情，然證人鍾偉凡於原審審理時已明確證述此次毒品交易之過程，係「先於108年6月16日下午5時53分通話前去被告家中拿500元給他，請他去處理毒品，當天沒買到，隔天又再打一次才到被告家買到甲基安非他命」之情（見原審卷第336頁、第340至344頁），且觀諸被告與鍾偉凡聯絡之通訊監察譯文（見偵一卷第81頁），鍾偉凡確於108年6月16日下午5時53分59秒去電被告詢以「好了嗎？」，被告回稱「還要過去找他」，堪認此次通話前被告與鍾偉凡已就毒品交易達成合意，顯見證人鍾偉凡於原審審理時之上開證述，應屬可採，是證人鍾偉凡於偵查中之上開所證，容係記憶錯誤所致，自應認其於原審審理時所證之詞始與事實相符。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告販賣第二級毒品予證人黃治敏、鍾偉凡，依卷內事證，雖無從確知其各次販賣毒品之利得，然其販賣毒品之過程中既有向各該購毒者收取現金，行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言極具風險性。參酌被告與黃治敏、鍾偉凡間均未存有諸如前述之特殊情誼，苟無利可圖，應無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理，益徵被告販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均足認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：被告行為後，109年1月15日公布之毒品危害
防制條例第4條、第17條條文，自109年7月15日（即公布後6個月）施行，其中第4條第2項之販賣第二級毒品之法定刑「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；另同條例第17條第2項關於偵審自白之要件，由修正前之於「於偵查及審判中均自白」，修正為「於偵查及歷次審判中均自白」。經綜合整體比較前述新、舊法結果，均以修正前之規定較有利於被告，自應適用行為時之修正前之毒品危害防制條例處斷。㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
管制之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告就附表編號1、2所載之販賣甲基安非他命之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，其持有之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前開所犯販賣第二級毒品罪計2罪，犯意各別，行為互
殊，應分論併罰。檢察官移送併辦部分，其犯罪事實與被告經起訴並經認定有罪之販賣第二級毒品犯行，為同一事實，本院自應予以審理，附此敘明。
㈣至辯護意旨以被告2次販賣第二級毒品數量尚微，所得僅1,
500元，屬小額零星買賣，販賣之對象僅有2人，止於吸毒者友儕間為求毒品流通，擴散性有限，足見其非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較長期、大量販賣第二級毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害，顯不成比例，若科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上應足以引起一般之同情，確有情輕法重之失衡情狀，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行暨家庭生活狀況等情，屬刑法第57條所規定量刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。又因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，且被告販毒對象為2人、販毒次數為2次，其所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；參酌被告販賣甲基安非他命之情節，衡諸比例原則，難認被告所犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，即使科以最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定之要件，自無從依該條規定酌減其刑，辯護人認有此條規定適用，容無可採。
㈤再毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。查本案被告就前揭犯罪事實於司法警察詢問時及檢察官訊問時均否認犯罪（見他卷第159至169頁、第237至241頁），被告於原審及本院審理中始自白前開犯罪，依上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，附此說明。
四、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告明知毒品對人體之嚴重危害性，仍販賣甲基安非他命予他人，所為助長毒品之氾濫流通，並戕害他人身心，實值非難，且被告販毒次數為2次，其行為對於毒品市場之擴散、所顯現之法對抗性及犯罪之情節，均有一定程度之影響；暨考量被告販毒數量、獲得利益等犯罪情節，兼衡被告自述教育程度為高中畢業，在工廠上班，未婚、無子女，與中風之養父同住等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如附表編號
1、2所示之刑。另衡以販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，而施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，雖被告所為本件販賣第二級毒品犯行之次數為2次，上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告販賣毒品之對象僅2人，均為認識之友人，且販賣毒品期間在108年7月31日、同年6月17日之2日間，期間非長，乃出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又被告販毒所得利益非鉅、販毒模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，經綜合上開各情判斷，本件被告所犯如附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑
7年6月。另就沒收部分敘明：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案蘋果廠牌iPhone6行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告就如附表編號1、2所示犯行，持以聯絡購毒者黃治敏、鍾偉凡約定交易毒品事宜之物，有通訊監察譯文可憑，自屬供被告為販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第二級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收。⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項定有明文。查被告就如附表編號1、2所示犯行，分別獲有犯罪所得1,000元、500元，且均未扣案，應依刑法第38條之1第
1項、第3項規定，於被告所犯各次販賣第二級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由
暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定應執行刑部分均稱妥適。被告上訴略以：被告承認原審所認定的犯罪事實，因家中還有一位中風的父親待其照顧，請求從輕科刑云云，指摘原判決量刑過重；惟本院認原判決所為之科刑，已屬從輕量刑，所為量刑及定其應執行刑均屬允當，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴及移送併辦，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國110年3月24日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國110年3月24日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項（109年7月15日修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────────┬────────────────┬───────────┐│編號│購毒者│交易時間、地點│交易方式│主文│├──┼───┼────────┼────────────────┼───────────┤│1.│黃治敏│108年7月31日下│黃治敏以所持用之門號0000000000號│劉聖賢犯販賣第二級毒品││（起││午2時35分後某時│行動電話，撥打劉聖賢所持用之門號│罪，處有期徒刑柒年貳月││訴書│├────────┤0000000000號行動電話聯絡毒品交易│。扣案蘋果廠牌iPhone6││、併││屏東縣○○鄉○○│事宜，雙方達成合意後，劉聖賢即委│行動電話壹支（含門號00││辦意││村○○路00巷0號│由不知情之黃鈺婷於左列時間、地點│00000000號SIM卡壹張）││旨書│││，收受黃治敏所交付之1,000元，並│沒收；未扣案販賣毒品所││附表│││將甲基安非他命交予黃治敏，而以此│得新臺幣壹仟元沒收，於││編號│││方式販賣重量不詳價值1,000元之甲│全部或一部不能沒收時，││1）│││基安非他命予黃治敏。│追徵其價額。│├──┼───┼────────┼────────────────┼───────────┤│2.│鍾偉凡│108年6月17日晚│鍾偉凡於108年6月16日某時至左列│劉聖賢犯販賣第二級毒品││（起││間8時8分後某時│地點與劉聖賢洽談毒品交易事宜，雙│罪，處有期徒刑柒年壹月││訴書│├────────┤方達成合意後，劉聖賢先於108年6│。扣案蘋果廠牌iPhone6││、併││屏東縣○○鄉○○│月16日下午5時53分前某時，向鍾偉│行動電話壹支（含門號00││辦意││村○○路00巷0號│凡收取500元。鍾偉凡再以所持用之│00000000號SIM卡壹張）││旨書│││門號0000000000號行動電話，撥打劉│沒收；未扣案販賣毒品所││附表│││聖賢所持用之上開門號行動電話以取│得新臺幣伍佰元沒收，於││編號│││得毒品，劉聖賢即於左列時間、地點│全部或一部不能沒收時，││2）│││，將甲基安非他命交予鍾偉凡，而以│追徵其價額。│││││此方式販賣重量不詳價值500元之甲││││││基安非他命予鍾偉凡。││└──┴───┴────────┴────────────────┴───────────┘