裁判字號：臺灣高等法院99年上字第273號民事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決99年度上字第273號上訴人 宋昆銘 訴訟代理人 蔡玉琪 律師被上訴人 許瑞源 訴訟代理人 楊仲傑 律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年12月25日臺灣士林地方法院98年度訴字第990號第一審判決提起上訴，並減縮聲明，本院於100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人㈠應給付上訴人新臺幣伍拾貳萬零玖佰貳拾元及自民國98年7月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡應自98年7月17日起，至坐落臺北市○○區○○段一小段922地號上之建物改建時止，按月於每月一日給付上訴人新臺幣貳萬壹仟柒佰零伍元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾柒萬陸仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣肆佰肆拾貳萬柒仟捌佰貳拾元為上訴人預供擔保後，得免假執行。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原請求：⑴被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）774,648元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號（下稱922地號）上之建物改建時止，按月給付上訴人32,277元，及自到期日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於民國99年10月20日減縮聲明為：⑴被上訴人應給付上訴人651,144元本息。⑵被上訴人應按月於每月1日給付上訴人27,131元（見本院卷60頁、62頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。
二、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段1小段922至927、928-2、933、934、937至942、990、990-1地號17筆土地分別為訴外人 陳燦焜 、 許坤山 （即被上訴人之父）等20餘人所有，於67年4月3日由陳燦焜以起造人名義申請建造執照，由地主許坤山等20餘人分別出具土地使用權證明書及土地使用權同意書，合建地下3層地上12層78戶大廈1棟，其中926地號土地係被上訴人之父許坤山所有。嗣68年6月7日變更起造人名義為陳燦焜等87名，許坤山以其子即被上訴人名義為建物起造人，並與建物起造人即訴外人 周武雄 、許 李賜玉 、 周高貴美 共有建物。前揭17筆土地於70年3月27日辦理合併登記為系爭922地號，面積1,319平方公尺，原地主許坤山分得應有部分345/10,000（下稱系爭土地），該大廈於71年11月26日辦理建物第一次登記，嗣被上訴人於92年4月21日以買賣為原因自其他共有人周武雄、許李賜玉、周高貴美取得建號1759（下稱建號1759，門牌號碼〈下同〉臺北市○○○路○段○○號12樓之2）、1761（下稱建號1761，同上號12樓之4）、1762（下稱建號1762，同上號12樓之5）、1763（下稱建號1763，同上號12樓之6）4戶建物之其他應有部分。另被上訴人亦有建號1618（即同上號地下2層）所有權應有部分1/21（上開4戶及地下2層建物，合稱系爭房屋）。嗣許坤山於95年11月28日死亡，其子女 許瑞德 、 許瑞華 及被上訴人均拋棄繼承，而由其子 許瑞鐘 繼承。系爭土地於96年6月12日繼承登記為許瑞鐘所有，許瑞鐘復於96年6月29日將系爭土地出賣並辦理所有權移轉登記與伊。被上訴人所有之系爭房屋，無權占有使用系爭土地，致伊受有相當於租金之損害，依民法不當得利之法律關係，爰聲明請求：㈠被上訴人應給付伊774,648元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起，至系爭土地上之建物改建時止，按月給付伊32,277元，及自到期日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭土地上興建系爭大樓，係經由全體土地所有權人同意為分管使用之約定，交予共有人陳燦焜等人興建大樓後各自占有使用，已成立分管契約。又原地主出具土地使用權同意書，始得興建大樓，伊並非無權占有。另上訴人為系爭土地之前手許瑞鐘之妻舅，上訴人與 許瑞鍾 對系爭土地之買賣為通謀虛偽，為圖謀伊之房屋而為，渠等間之買賣契約無效，上訴人並未取得系爭土地之所有權，亦不得主張不當得利。退而言之，如得成立不當得利，上訴人請求返還之金額過高等語，資為抗辯。爰聲明請求：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並減縮聲明，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人651,144元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至系爭土地上之建物改建時止，按月於每月1日給付上訴人27,131元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、上訴人主張坐落臺北市○○區○○段1小段922至927、928-2、933、934、937至942、990、990-1地號17筆土地分別為陳燦焜、許坤山等20餘人所有，於67年4月3日由陳燦焜以起造人名義申請建造執照，由地主許坤山等20餘人分別出具土地使用權證明書及土地使用權同意書，合建系爭大廈，其中926地號土地為許坤山所有，嗣68年6月7日變更起造人名義為陳燦焜等87名，許坤山以被上訴人名義為建物起造人，並與建物起造人即訴外人周武雄、許李賜玉、周高貴美共有建物。上開17筆土地於70年3月27日合併登記為系爭土地，原地主許坤山分得應有部分345/10,000，該大廈於71年11月26日辦理建物第一次登記，被上訴人於92年4月21日以買賣為原因自其他共有人周武雄、許李賜玉、周高貴美取得上開4戶房屋之其他應有部分，而有全部所有權。嗣許坤山於95年11月28日死亡，其子女許瑞德、許瑞華及被上訴人均拋棄繼承，而由其子許瑞鐘繼承。系爭土地於96年6月12日繼承登記為許瑞鐘所有，許瑞鐘復於96年6月29日將系爭土地出賣並辦理所有權移轉登記為上訴人所有，上訴人為許瑞鐘之妻舅等情，業據提出土地登記謄本、建物登記謄本、臺北市政府工務局67建（建成）（太）字第9號建造執照（見原審卷7頁至12頁、92頁至96頁）為證，且經本院向臺北市政府建築管理處調閱系爭土地建築執照（含建築使用執照）全部案卷查明屬實（見本院卷32頁至33頁）可參，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人所有之系爭房屋無權占有使用系爭土地，成立不當得利，被上訴人則抗辯其有權占用使用系爭土地云云，依前揭舉證責任分配原則，應由被上訴人就其有權占用之利己事實，負舉證責任。經查：
㈠系爭土地為上訴人所有，其所有權應有部分為345/10,000，
又系爭房屋使用系爭土地為基地建築，業經本院函請臺北市地政士公會鑑定系爭房屋各應分配之基地所有權應有部分比例，其中建號1759之基地應有部分比例為101/10,000、建號1761為68/10,000、建號1762為53/10,000、建號1763為34/10,000，另被上訴人所有之建號1618（即同上號地下2層）所有權應有部分1/21，占有基地所有權應有部分比例為34/10,000等情，有臺北市地政士公會99年9月1日99北市地公（7）字第0642號函附鑑定報告書可稽（見本院卷45頁、外放鑑定報告書3頁、31頁），並為兩造所不爭執（見本院卷60頁），是被上訴人所有之系爭房屋，分別占有之922地號土地之所有權應有部分比例，洵堪認定。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例參照）。系爭土地於96年6月29日以買賣為原因登記為上訴人所有，此有土地登記謄本（見原審卷7頁）可證，被上訴人僅空言辯稱上訴人與系爭土地之原所有人許瑞鐘為通謀虛偽買賣云云，惟被上訴人卻未能舉證以實其說，是此項辯解，殊非足採。上訴人為系爭土地之所有權人，亦可採信。
㈢被上訴人又辯稱因系爭922地號土地共有人間之默示分管契
約，其有權占有使用系爭土地，上訴人嗣後取得系爭土地，應受該分管契約之拘束云云。惟共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，共有人基於分管契約得就共有物之特定部分為占有使用、收益，該分管契約且得對抗其餘共有人之後手，乃因共有人就共有物有應有部分，一旦喪失其共有物之應有部分，非屬於共有人，即不得再對其他共有人主張分管契約之權利。本件被上訴人自始並非前揭926地號土地之所有權人，或合併後之系爭922地號土地之共有人（共有人為許坤山），則被上訴人與系爭922地號土地之其他共有人間，顯無從成立分管契約，是被上訴人辯稱有分管契約云云，尚不可採。
㈣被上訴人又辯稱原地主許坤山等人申請建造執照時，已分別
出具土地使用權同意書，故其有權使用系爭土地云云，無非以許坤山出具之土地使用權同意書（見原審卷79頁，誤書為土地使用權「意同書」）為據，然查「土地使用權證明書」僅有債之效力，存在於出具者與被證明者之間，此觀之該土地使用權同意書上記載「茲有 許燦焜 等人，擬在下列土地建築12層RC造建築物壹棟，業經等人完全同意，為申請建造（雜項）執照，特立此同意書為憑。．．」，該「土地所有權人姓名」欄位記載「許坤山」甚明，即該紙土地使用權同意書之被證明者為陳燦焜，為使陳燦焜得於許坤山所有之前揭926地號土地上建築房屋之目的而出具。系爭大廈之基地原地主雖出具土地使用權同意書予建築房屋者，憑以申請建造執照而興建大廈，其目的是使建築房屋者於取得基地之土地所有權前，享有無償使用土地以興建房屋之權利。該房屋已興建完成後，其取得房屋所有權之人，如未再取得使用坐落基地之合法權利，自難謂非「無法律上原因而受利益」。本件被上訴人有系爭房屋之所有權，業如前述，惟卻於房屋建築完成之後，未能取得坐落基地之合法權利，其僅憑上訴人之前前手許坤山曾出具土地使用權同意書予建築房屋者，憑以申請建造執照一節，即謂自己得永久無償有權占有使用系爭土地云云，洵無可取。
㈤本件上訴人之前前手許坤山為原地主之一，出具土地使用權
同意書供建築房屋者即陳燦焜申請建造執照以興建大廈，嗣許坤山以被上訴人為起造名義人，使被上訴人取得系爭房屋之所有權應有部分（事後再輾轉取得該4戶房屋之所有權全部），被上訴人所有之系爭房屋占有基地應有部分比例為290/10,000，另一方面，許坤山因基地合併而取得系爭922地號土地之所有權應有部分345/10,000，故由上開房屋及基地之權利取得過程以觀之，被上訴人所有之系爭房屋，其占有使用之基地應有部分應係上訴人之前前手許坤山所取得之基地應有部分無疑。故被上訴人另稱其不當得利之法律關係，係存在於其他有基地應有部分而無房屋所有權之土地共有人間云云，亦非可信。
㈥綜上，被上訴人未能舉證證明上訴人與前手許瑞鍾間之買賣
契約為通謀虛偽意思表示，亦未能舉證證明其於系爭房屋建築完成後，已另合法取得基地之權利，故上訴人主張被上訴人無權占用使用系爭土地，成立不當得利等情，即屬有據。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。系爭土地為上訴人所有，被上訴人所有系爭房屋係無權占有使用系爭土地，被上訴人為直接占有人，享有系爭土地之使用利益，致上訴人受有損害，應以相當於租金，計算其應償還之使用利益。故上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還自上訴人登記為系爭土地之所有權人即96年6月29日起，至本件起訴時止（98年7月13日起訴，有起訴狀上原審收狀日期戳章可參，見原審卷6頁），共24個月相當於租金計算之之不當得利（實際上為24個月又15日，惟上訴人僅請求24個月，參本院卷62頁反面，本院以此為裁判基礎，併此敘明），及自本件起訴狀繕本送達翌日即98年7月17日（起訴狀繕本於98年7月16日送達，送達證書見原審卷16頁）起，至系爭922地號土地上之建物改建時止，按月於每月1日返還以相當於租金計算之不當得利，於法有據。經查：
㈠又「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限」、「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。另土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地價額依法定地價，而土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。
㈡依上訴人所提系爭土地照片及位置圖所示（見本院卷80頁至
83頁），系爭土地緊鄰臺北市○○○路，鄰近市○○道、臺北車站，交通便捷，週遭有綠蔭、住宅、商店，生活機能豐富且市況繁榮，再斟酌系爭房屋為住商混合大樓等一切情狀，本院認為按系爭房屋坐落基地之申報總價年息8％計算相當於租金之利益，應屬適當。
㈢系爭房屋中建號1759之基地所有權應有部分比例為101/10,0
00、建號1761為68/10,000、建號1762為53/10,000、建號1763為34/10,000、建號1618（即同上號地下2層）所有權應有部分1/21，占有基地所有權應有部分比例為34/10,000，已如前述，合計占有基地比例為290/10,000（101＋68＋53＋34＋34＝290）。另系爭土地96年1月申報地價85,115.2元，有上訴人所提土地登記謄本、地價第二類謄本（見原審卷7頁、12頁）可稽，上訴人主張以96年1月申報地價計算每月相當於租金之不當得利21,705元，即屬有據。【計算式：
85,115.2×1,319×(290/10,000）×8％÷12＝21,705元，元以下四捨五入】。故上訴人請求被上訴人給付自96年6月29日起至本件起訴時止，以24個月計算之相當於租金之不當得利520,920元本息（計算式：21,705×24＝520,920），及自98年7月17日起至系爭922地號上之建物改建時止，按月於每月1日給付上訴人21,705元，即屬正當。
八、從而，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付520,920元及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及自98年7月17日起，至系爭922地號上之建物改建時止，按月於每月1日給付上訴人21,705元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，非屬有據，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以改判如主文第二項所示，並依聲請為供擔保之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年1月25日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官謝碧莉法官呂淑玲正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月25日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。