裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第367號刑事裁定
裁判日期：民國98年11月02日
裁判案由：聲請定其易科罰金之折算標準
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度抗字第367號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請定其易科罰金之折算標準案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國98年10月6日裁定（98年度審聲字第3819號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，分別經臺灣高雄地方法院及臺灣高等法院高雄分院以94年度訴字第3078號、95年度上訴字第1094號各判處有期徒刑5月、10月確定。其中有期徒刑5月部分已執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署通知到案執行有期徒刑10月部分，因該部分符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，應可減為有期徒刑5月，經向檢察官提出質疑後，檢察官向原審法院聲請定易科罰金之折算標準，結果竟遭駁回。原裁定雖謂本案經臺灣高等法院高雄分院以98年度聲減字第117號裁定減刑，並定應執行有期徒刑6月，抗告人不知原應減刑為有期徒刑5月，何以變成有期徒刑
6月；又原裁定雖敘明抗告人係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定，非最高本刑5年以下有期徒刑之罪，然本案確定判決係判處抗告人未遂罪，自不能以既遂罪論處，則本件減刑後應為有期徒刑5月，原裁定顯有不當，為此提起抗告，請求撤銷原裁定云云。
二、原裁定略以：㈠聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，分別經臺灣高雄地方法院及臺灣高等法院高雄分院以94年度訴第3078號、95年度上訴字第1094號各判處有期徒刑5月、10月確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院以98年度聲減字第117號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑6月確定，因其所犯之罪原為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，本院未為易科罰金之諭知，原無不合。惟因刑法第41條規定，業已修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，並於90年1月10日公布施行。本件受刑人所犯之罪既為最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，且依90年1月10日公布施行之刑法施行法第3條之1規定「修正施行之刑法第41條之規定，於90年1月4日刑法修正施行前，已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」檢察官自應參照司法院院字第1356號及第1397號之解釋，向本院聲請裁定諭知易科罰金之標準，以為受刑人請求時，作為准許執行易科罰金之依據等語。㈡按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣
1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金，此為刑法第41條第1項前段所明定。又判決主文如漏未記載得易科罰金之標準，被告及檢察官固均有定易科罰金折算標準之聲請權，惟仍以原裁定漏未記載得易科罰金為限。㈢查受刑人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，分別經本院及臺灣高等法院高雄分院以94年度訴第3078號、95年度上訴字第1094號各判處有期徒刑5月、10月確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院以98年度聲減字第117號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑6月確定，固有上開判決書2紙及裁定書1紙在卷可憑，惟受刑人於95年度上訴字第1094號案件所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定，其法定刑為「
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，非屬最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而與刑法第41條第1項前段之規定不符，是前開判決及裁定均無漏未記載得易科罰金之情形，故本件聲請自屬無理由，應予駁回等語。
三、經查：㈠按數罪併罰案件，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案
之宣告刑不發生執行完畢之問題，故裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，最高法院47年台抗字第2號判例意旨可資參照。本件受刑人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，分別經臺灣高雄地方法院及本院以94年度訴第3078號、95年度上訴字第1094號各判處有期徒刑5月、10月確定，嗣經本院以98年度聲減字第117號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑6月確定，有上開判決書2紙及裁定書1紙在卷可憑，核無不合。抗告人徒以上開判處有期徒刑5月部分已執行完畢為由，認另有期徒刑10月部分，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，應減為有期徒刑5月云云，顯有誤會。
㈡又抗告人於95年度上訴字第1094號案件係犯臺灣地區與大陸
地區人民關係條例第79條第1項之規定，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，非屬最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而與刑法第41條第1項前段之規定不符，是前開判決及裁定均無漏未記載得易科罰金之情形，故檢察官就上開定應執行刑有期徒刑6月之裁定聲請定易科罰金之折算標準，即屬無理由，原審因而裁定駁回檢察官之聲請，於法並無不合，抗告人空言指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國98年11月2日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國98年11月2日
書記官張宗芳