裁判字號：最高法院100年台上字第5793號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五七九三號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告林士傑上訴人（被告）鄭世煌上列一人選任辯護人 謝依良 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年七月二十六日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一○二○○、一○二八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就原判決諭知上訴人即被告林士傑被訴共同於民國九十七年七月二日販賣第一級毒品海洛因予 莊豐維 無罪部分上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄係認定莊豐維於九十七年七月二日十四時四十八分許，以門號0000000000號行動電話撥打上訴人鄭世煌持用之門號0000000000號行動電話，向鄭世煌購買海洛因，並約在台南縣（市○○○鎮○區○○○路○○○號「米蘭商務汽車旅館」（下稱「米蘭汽車旅館」）交易，嗣鄭世煌在該汽車旅館將海洛因一小包，以新台幣（下同）五百元之價格販賣予莊豐維等情，但理由內則謂「門號0000000000號、0000000000號行動電話之使用人為被告（上訴人）鄭世煌，已如前述，而依門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及基地台位置顯示：九十七年七月二日下午二時四十八分許莊豐維及被告（上訴人）鄭世煌出現在『威妮斯汽車商務旅館』（下稱「威妮斯汽車旅館」）附近……」，就鄭世煌於九十七年七月二日十四時四十八分許，究係在「米蘭汽車旅館」抑「威妮斯汽車旅館」附近販賣海洛因予莊豐維，事實之記載及理由之說明，不相一致，自嫌理由矛盾。㈡、原判決以依卷附林士傑持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及基地台位置顯示，該門號行動電話於九十七年七月二日下午四時七分前之受發話地點，均在台南縣（市）西港鄉（區）大塭寮附近，卷內又查無積極證據足認林士傑於當日下午二時四十八分許曾出現在「威妮斯汽車旅館」，並將海洛因一小包以五百元之價格販賣予莊豐維，據謂前開證據尚不足資為林士傑確有於同日下午二時四十八分許，在「威妮斯汽車旅館」販賣海洛因予莊豐維之不利認定。但依卷附Google之網路地圖所載，「威妮斯汽車旅館」係位於台南市○○區○○路三段三○八號，該汽車旅館距台南縣（市）西港鄉（區）大塭寮約僅有十一點一公里，如自西港鄉（區）大塭寮搭乘機車或汽車前往「威妮斯汽車旅館」，祇需費時約二十至三十分鐘，則林士傑於九十七年七月二日下午二時四十八分許，先在「威妮斯汽車旅館」販賣海洛因予莊豐維後，再於同日下午四時七分許前往西港鄉（區）大塭寮，應非不可能，況林士傑於原審更審前及更㈠審中已多次坦陳有此部分犯行，並曾具狀表示悔悟，請求從輕判刑。是原判決之前揭論斷，顯已違背論理法則及經驗法則。㈢、莊豐維於警詢及偵查中已證陳其均係向綽號「煌仔」購買海洛因，且其皆稱呼鄭世煌為「煌仔」，並使用門號0000000000號行動電話與賣方聯絡，其不確定係向鄭世煌或林士傑購買毒品。另莊豐維於九十七年七月十六日為警查獲時，確有施用海洛因之犯行，亦有台南縣（市政府）警察局善化分局尿液送驗編號暨年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可稽。足見林士傑供陳其與鄭世煌共同販賣海洛因予莊豐維計五次等語，堪以採憑，原判決未予採信，亦難認適法。林士傑上訴意旨略稱：林士傑於警詢及偵查、審理中均已自白販賣海洛因犯行，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，顯然違法。鄭世煌上訴意旨則略稱：㈠、原判決認定 吳克龍 於九十七年七月四日十五時二十八分許，以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話與鄭世煌聯繫後，鄭世煌即於同日十八時至十九時許，在台南縣（市○○○鎮○區○○○路○○○巷一之一號租屋處（下稱鄭世煌租屋處）出售一包第二級毒品甲基安非他命予吳克龍，吳克龍則將證人 黃勇勝 於同年七月二日申辦後所交付之門號0000000000號SIM卡一張，交予鄭世煌作為對價等情，係依憑吳克龍之指述為其部分論據。然由第一審係將門號0000000000號行動電話歸類為吳克龍所持用以觀，堪認該門號之SIM卡嗣應係在吳克龍之身上所扣得，是吳克龍證陳其於九十七年七月四日已將門號0000000000號SIM卡，作價二千元，而持向鄭世煌購買毒品乙節，即屬不實，原審採為判決之依據，並為前開事實之認定，自難謂適法。㈡、吳克龍已供陳其對如何計算以門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡與鄭世煌交換甲基安非他命之數量，並不清楚。但一般購毒者對毒品之價格、數量常錙銖必較，故吳克龍於以行動電話SIM卡與鄭世煌交換毒品時，豈有不知所換得毒品數量之理，是吳克龍所述各節，顯難採信，原判決猶採為認定鄭世煌有如原判決附表一編號1、2所示之犯行，自嫌速斷。㈢、依證人 方啟彰 之陳述，其與鄭世煌已認識七、八年，且其係於九十七年五月間某日十九時、同年七月十二日十九時及同年七月十六日十五時十四分許，撥打門號0000000000號、0000000000號行動電話，以聯絡購買甲基安非他命之事宜。但原判決卻認定前開二門號行動電話SIM卡，均係鄭世煌於九十七年六月下旬自吳克龍處取得，且方啟彰係透過友人之介紹，而於九十七年五月間撥打前開二門號行動電話，以向鄭世煌購買甲基安非他命云云，即與前開卷內資料不相符合，是方啟彰曾否向鄭世煌購買甲基安非他命？仍值深入研求。㈣、方啟彰雖供陳曾於九十七年七月十二日向鄭世煌購買甲基安非他命施用，但其於同年月十六日經警逮捕後，經警採尿送請檢驗結果，卻未檢出甲基安非他命陽性反應，是方啟彰之前開陳述顯屬不實，原審卻採為判決基礎。
㈤、依卷附「威妮斯汽車旅館」之住宿紀錄所示，鄭世煌曾於九十七年七月十二日入住該旅館七○二號房間。則原判決附表二編號1、附表三編號43及附表四編號3，分別認定方啟彰於當日十七時三十七分許在「米蘭汽車旅館」向鄭世煌購買甲基安非他命施用、鄭世煌於同日二十時一分許在「米蘭汽車旅館」販賣五百元之海洛因予 甘志鵬 ，及 方耀進 先於同日中午十二時一分許撥打行動電話與鄭世煌聯絡購買海洛因事宜後，再由林士傑出面在「米蘭汽車旅館」販賣一千元之海洛因予方耀進等情，即均與前揭卷內證據不相吻合，亦嫌理由矛盾。㈥、依起訴書記載，鄭世煌係自九十七年三月間某日起至同年七月十六日止，前後共販賣海洛因予甘志鵬約六十四次，每次交易金額五百元或一千元不等，原判決僅認定鄭世煌販賣海洛因予甘志鵬共四十七次，則該六十四次與四十七次有何不同，何者與何者為同一，有已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決之違法。㈦、莊豐維於警詢及偵查時雖證陳曾向綽號「煌仔」購買海洛因，但並稱無法確認該綽號「煌仔」究係何人，嗣其於第一審中又陳稱未向鄭世煌買過海洛因，而係與鄭世煌合買海洛因，綽號「煌仔」之藥頭並非鄭世煌。則原判決認定莊豐維係向鄭世煌購買海洛因，顯非適法。㈧、鄭世煌雖有使用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話，但其與吳克龍、方啟彰、甘志鵬、方耀進及莊豐維（下稱吳克龍等五人）既均有施用毒品之習慣，其等相互間之行動電話通話內容，即難免與毒品有關，況各該行動電話間僅有通聯紀錄，並無相關通話內容可資證明鄭世煌確有販賣毒品情事，原判決僅憑吳克龍等五人之證述及前開行動電話之通聯紀錄，遽認鄭世煌有販賣甲基安非他命或海洛因予吳克龍等五人之犯行，尚嫌率斷。㈨、原判決雖謂吳克龍等五人於警詢中之陳述與其等在審判中所述不符，仍均具有證據能力，但未進一步說明吳克龍等五人於警詢中之陳述如何具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要，自嫌理由欠備。㈩、將卷附林士傑為警查扣之門號0000000000號、0000000000號等行動電話，與扣案鄭世煌持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話之通聯紀錄相比對，林士傑與鄭世煌僅於九十七年七月十五日有三通之行動電話通聯紀錄，則林士傑事前在未與鄭世煌取得聯繫之情況下，如何能得知當時鄭世煌究在何處？又如何與鄭世煌會合？原判決僅憑方耀進、莊豐維及林士傑之陳述等證據，即推測鄭世煌有與林士傑共同販賣海洛因予方耀進、莊豐維之犯行，難謂與證據法則無違云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定鄭世煌確有其事實欄及如其附表一、二、三、四、五（下稱附表一、二、三、四、五）所載之犯行；暨林士傑確有其事實欄三之㈠、三之㈡之2至5及如附表四、附表五編號2至5所載之犯行。因而撤銷第一審關於鄭世煌、林士傑如前開各附表、編號所示及林士傑於九十七年七月二日販賣第一級毒品予莊豐維部分之科刑判決，改判論處鄭世煌販賣第一級毒品共四十八罪（如附表三及附表五編號1所示，均累犯，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年六月）罪刑，及共同販賣第一級毒品共十罪（如附表四及附表五編號2至5所示，均累犯，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年六月）罪刑，及販賣第二級毒品共四罪（如附表一編號1、2、3及附表二所示，均累犯，各量處有期徒刑七年二月）罪刑，及共同販賣第二級毒品共二罪（如附表一編號4、5所示，均累犯，各量處有期徒刑七年二月）罪刑；暨論處林士傑共同販賣第一級毒品共十罪（如附表四及附表五編號2至5所示，均累犯，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年二月）罪刑。已詳細說明其採證認事之理由。並以公訴意旨略稱：莊豐維於九十七年七月二日下午二時四十八分許，以門號0000000000號行動電話撥打鄭世煌持用之門號0000000000號行動電話，向鄭世煌購買海洛因，並約在「米蘭汽車旅館」交易，嗣由林士傑出面在該汽車旅館，將海洛因一小包賣予莊豐維，因認林士傑又涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之共同販賣第一級毒品罪嫌云云；但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於林士傑有上開公訴意旨所指犯罪事實認定之證據，林士傑被訴前揭共同販賣第一級毒品部分，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於前揭部分之科刑判決，改判諭知林士傑前揭部分無罪，亦已詳敘其無從為林士傑前揭部分有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。對於林士傑已堅詞否認有於九十七年七月二日下午二時四十八分許販賣海洛因予莊豐維之犯行，莊豐維於偵查中又證陳其於當日上午七時二十二分許及下午三時許，均係以行動電話與持用門號0000000000號之人聯繫，並未指陳當日係由林士傑交付海洛因，吳克龍復證稱其早將門號0000000000號、0000000000號行動電話之SIM卡交予鄭世煌使用，依卷附門號0000000000號行動電話及莊豐維持用之門號0000000000號行動電話、林士傑持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及基地台位置所示，亦僅莊豐維、鄭世煌於九十七年七月二日下午二時四十八分許出現在「威妮斯汽車旅館」附近，林士傑於同日下午四時七分許前則人在台南縣（市）西港鄉（區）大塭寮，如何之難以認定林士傑有於當日下午二時四十八分許，在「威妮斯汽車旅館」將海洛因販賣予莊豐維之事實；依憑吳克龍、黃勇勝於警詢時之證述，卷附門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，如何之堪以認定吳克龍所證其於九十七年七月四日十八時至十九時許，在鄭世煌租屋處向鄭世煌購買甲基安非他命一包，而以黃勇勝於同年七月二日申辦後交付之門號0000000000號SIM卡一張，交予鄭世煌作為對價等語，應屬信實可採；鄭世煌諉稱門號0000000000號SI
M卡係為警在吳克龍身上查扣，足證吳克龍證陳曾於九十七年七月四日以該門號SIM卡作價二千元向鄭世煌購買甲基安非他命乙節，並不實在云云，如何之不足採信；依據莊豐維於偵查中供陳其均向綽號「煌仔」購買海洛因，鄭世煌即為綽號「煌仔」，且其係以門號0000000000號行動電話與賣方使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡等語，林士傑之自白，及卷附前開門號行動電話間之通聯紀錄、基地台位置、台南縣（市政府）警察局善化分局尿液送驗編號暨年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等資料，如何已足認定鄭世煌有如附表五所示之販賣海洛因予莊豐維犯行；莊豐維嗣於第一審中雖改稱其未曾向鄭世煌購買海洛因，綽號「煌仔」之藥頭並非鄭世煌云云，然與其於警詢、偵查中之前揭所陳有異，又顯悖於事理，如何之不足採憑；依憑鄭世煌、林士傑之供述，吳克龍、方啟彰、甘志鵬、方耀進、黃勇勝之證詞，卷附中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心及第一作業中心函送用戶基本資料、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話之通聯紀錄及基地台位置、「威妮斯汽車旅館」住房紀錄、台南縣（市政府）警察局善化分局尿液送驗編號暨年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、網路地圖等文件，如何之足以認定鄭世煌有如附表一、二、三、四所示之販賣甲基安非他命或海洛因予吳克龍、方啟彰、甘志鵬、方耀進之犯行；吳克龍等五人於警詢中之供述雖與審判中所述不符，但其等於警詢時，或係因員警提示行動電話通聯紀錄而為之供述，或為警攔檢盤查後所為詢問，或係在鄭世煌、林士傑為警查獲後，仍撥打電話欲向鄭世煌、林士傑購買毒品而遭查獲，又未與鄭世煌、林士傑同時在場，較無人情壓力，亦非員警以不法手段取得其等供述，如何之具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而均得為證據；依據林士傑之自白，方耀進、莊豐維之證述，及卷附鄭世煌、林士傑、方耀進、莊豐維持用之前開門號行動電話之通聯紀錄及基地台位置，如何之不得以鄭世煌、林士傑間並無行動電話之通聯紀錄，即謂林士傑無如附表四及附表五編號2至5所載與鄭世煌共同販賣海洛因予方耀進、莊豐維之犯行。亦皆已詳加說明。檢察官及鄭世煌、林士傑上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，檢察官上訴意旨㈡、㈢，鄭士煌上訴意旨
㈠、㈦、㈧、㈨、㈩仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決理由已以門號0000000000號、0000000000號行動電話之使用人分別為鄭世煌及莊豐維，而依卷附該二門號行動電話之通聯紀錄及基地台位置顯示，該二門號行動電話於九十七年七月二日下午二時四十八分許之受發話基地台，均在「威妮斯汽車旅館」附近，參酌莊豐維之陳述及卷內其他事證，說明莊豐維有於上開時間撥打前揭門號行動電話與鄭世煌聯絡，嗣並由鄭世煌在「威妮斯汽車旅館」，將海洛因一小包以五百元之價格販賣予莊豐維。是原判決事實欄三之㈡之1及附表五編號1，將前述鄭世煌販賣海洛因予莊豐維之地點載為「米蘭汽車旅館」，顯係「威妮斯汽車旅館」之誤載，依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得作為上訴第三審之理由。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」然依卷附筆錄所載，林士傑於警詢及偵查中，均否認曾與鄭世煌共同販賣海洛因予方耀進及莊豐維，則原判決未依前開規定對林士傑減輕其刑，於法尚無違誤；又吳克龍於偵查中雖供陳其對如何計算以門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡與鄭世煌交換甲基安非他命之數量乙節，並不清楚，但亦陳稱其係以前開行動電話SIM卡各與鄭世煌換取甲基安非他命一包（見偵字第一○二八八號卷第二一○頁），尚非全然不知所換得毒品之數量；再原判決僅認定方啟彰於九十七年七月十二日十七時三十七分許，以持用之門號0000000000號行動電話與鄭世煌持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，由鄭世煌於同日十九時許在「米蘭汽車旅館」一○三號房間內，將甲基安非他命一小包，以五百元之價格販賣予方啟彰等情，此與其認定鄭世煌於九十七年六月下旬向吳克龍取得前開門號行動電話乙節，互核並無矛盾，且方啟彰雖陳稱其認識鄭世煌已七、八年，然又供稱與鄭世煌不常聯絡（見第一審卷第一二四頁、第一二七頁），則其證稱係透過友人之介紹而向鄭世煌購買甲基安非他命，亦難謂有何不實；另甲基安非他命經施用進入人體後，經由人體代謝作用，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，最長可能不會超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日81藥檢壹字第○○一一五六號函、同年九月八日81藥檢壹字第八一一四八八五號函可參。方啟彰既供陳其係於九十七年七月十二日向鄭世煌購買甲基安非他命施用，則其於同年月十六日被警查獲後，經警採尿送請檢驗結果，縱未檢出甲基安非他命陽性反應，尚難執此遽指方啟彰上揭所述即屬不實；依卷附「威妮斯汽車旅館」住宿紀錄所示，鄭世煌係於九十七年七月十二日六時九分許至十八時二十五分許投宿於該汽車旅館七○二號房間（見同上偵查卷第三三八頁、第三四一頁），且此並不表示其於該段期間確均待在該旅館房間內。是原判決依憑甘志鵬、方耀進、林士傑之陳述及卷內其他相關證據，認定方啟彰於九十七年七月十二日十七時三十七分許在「米蘭汽車旅館」向鄭世煌購買甲基安非他命、鄭世煌於同日二十時一分許在「米蘭汽車旅館」販賣五百元之海洛因予甘志鵬，及方耀進先於同日中午十二時一分許撥打行動電話與鄭世煌聯絡購買海洛因事宜後，嗣由林士傑出面在「米蘭汽車旅館」將一千元之海洛因賣予方耀進等情，難謂即與卷內證據不相符合。並無林士傑上訴意旨及鄭世煌上訴意旨㈡、
㈢、㈣、㈤所指之違法。㈢、刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決縱有如鄭世煌上訴意旨㈥所稱就起訴書記載其涉犯販賣海洛因予甘志鵬共六十四次罪嫌中，僅認定鄭世煌有販賣海洛因予甘志鵬計四十七次之犯行，亦屬有利於鄭世煌之犯罪事實認定，至其餘十七次既未經原審判決，即非本院所得審究，不得對之提起第三審上訴，上訴意旨執此指摘，係為其自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，況上訴意旨亦未依據卷內資料，具體指摘原判決認定之四十七次犯行中，何者未據起訴，而有未受請求事項予以判決之違法，自均難認係合法之第三審上訴理由。至於檢察官及鄭世煌其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，皆難認係適法之第三審上訴理由。檢察官及鄭世煌、林士傑之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月一日
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