裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第340號民事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣新竹地方法院民事判決100年度訴字第340號原告 林育慶 訴訟代理人 魏順華 律師複代理人 戴愛芬 律師被告 林賢榮 兼上一人訴訟代理人 林天堂 被告財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處上一人法定代理人 周秀珠 訴訟代理人 陳穌愛 上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國101年5月3日辯論終結，判決如下：
主文確認原告就被告林賢榮所有坐落新竹縣○○鄉○○段十四之二地號土地內如附圖一方案二所示Ａ部分面積十三點八二平方公尺，及被告財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處所管理坐落新竹縣○○鄉○○段十三之一地號土地內如附圖一方案二所示Ｂ部分、面積二十點二二平方公尺、Ｃ部分面積十四點七七平方公尺、Ｄ部分面積六點三０平方公尺之土地有通行權存在。
被告林天堂應將坐落於被告財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處所管理新竹縣○○鄉○○段十三之一地號土地上如附圖一方案二所示Ｃ部分面積十四點七七平方公尺土地上之棚架及Ｄ部分面積六點三０平方公尺土地上之圍牆拆除供原告通行。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
甲、程序方面
壹、被告林賢榮、林天堂二人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款定有明文。經查，原告就被告林賢榮、財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處（下稱國有財產局新竹分處）分別所有及管理之新竹縣○○鄉○○段（下省略縣、鄉、段）14之2地號、13之1地號土地，原先聲明通行之道路為寬度6公尺，嗣變更其聲明將通行之寬度減縮為3公尺，並於測量後特定通行之位置及面積；又於本件訴訟進行期間，因查悉13之1地號土地上之圍牆為被告林賢榮之訴訟代理人林天堂所有，乃撤回對被告國有財產局新竹分處請求拆除該圍牆之聲明，並另行追加林天堂為被告，請求其拆除該圍牆，嗣後並追加請求被告林天堂拆除同土地上之棚架；又因於訴訟進行中，被告國有財產局新竹分處於民國100年11月2日函知被告林天堂註銷其關於13之1號地號土地之申租案，原告爰撤回對被告林天堂就該地確認通行權存在之請求。上述除追加被告部分外，均核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明。至追加被告部分，因林天堂受追加前，本為被告林賢榮之訴訟代理人，並代表被告林賢榮出庭及以書狀答辯，對訴訟之進行及防禦之內容殊為明瞭，是此部分追加應無礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告林天堂亦無異議而為本案之言詞辯論。是原告所為上開訴之變更追加，依前開規定，於法均無不合，應予准許。
叁、次按，確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告主張其所有之3之37地號土地（下稱系爭土地）為袋地，對被告林賢榮所有之14之2地號土地、及對被告國有財產局新竹分處管理之13之1地號國有土地有通行權存在等情，為被告林賢榮所否認，而被告國有財產局新竹分處亦未同意其通行，且對通行之位置及面積有爭執，則原告就該土地是否有通行權之存在，即陷於不明確之狀態，使原告受到無法通行之危險，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告本件提起確認通行權存在之訴部分，即有確認利益，亦應准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、分割前原新竹縣○○鄉○○段○○號之土地，為原告、被告林賢榮、林天堂、訴外人 林天盛 、 林天財 、 林登 （嗣由其繼承人繼承）所共有，經本院先後於93年6月21日以92年度竹調字第224號調解筆錄、於99年5月12日以99年度訴字第99號判決（於99年6月29日確定）而數次分割，原告依上揭判決取得3之37地號、面積324.75平方公尺土地之所有權。上揭分割前之3地號土地本即屬與公路無適宜聯絡之袋地，分割後原告取得之系爭土地，自仍同屬袋地，而有通行周圍地至鄰近公路之必要。系爭土地目前通行之方式為：經被告林賢榮所有之14之2地號土地通行至被告國有財產局新竹分處管理之13之1地號國有土地，才能通行至對外之公路即榮光路。惟今被告林賢榮反對原告出入其土地，且原告亦未能與被告國有財產局新竹分處就通行之事宜達成協議，自有對被告林賢榮、國有財產局新竹分處請求確認原告所有之系爭土地對其等所有管理之土地，有通行權存在之必要。
二、按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，最高法院87年度台上字第2247號判決可資參照。查系爭土地之使用類別為「甲種建築基地」，面積達342.75平方公尺，原告將來有建築之需要。且考量車輛載運人貨出入之必要及安全會車之需求，及遇有火災等緊急事故發生時，大型消防車或救護車駛入施救或處理之需求，所開設之通路至少需有3公尺寬度，方能達成系爭土地通常使用之目的。
三、原告主張如附圖一所示方案一之分割方案。而附圖一所示方案二及附圖三所示方案四，與方案一之通行路徑相似，如採該貳方案，原告對通行之路徑亦無意見。惟如採上揭方案四，須另行拆除車庫，但該車庫究竟由何人建造及占有，尚非明確，即使調查後可知悉，然亦須另行追加起訴他人為被告，勢必影響案件之進行，恐不若方案一或方案二為妥。又倘採行如附圖二所示之方案三，被告國有財產局新竹分處需多提供面積156.88平方公尺之土地供原告通行，且需另通行內政部所管理之11之1地號土地（面積123平方公尺），顯非屬損害最少之處所及方法。又方案三最左邊之出入口設有鐵門，如鐵門關閉將影響原告通行，且其中一段路面較為狹窄，
2輛自小客車難以會車，應非適宜之通行方案。
四、又按民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，土地所有權人或使用權人，基於其物權之作用行使上開請求權時，其對象不以鄰地所有人為限，最高法院82年度台上字第580號判決、70年度第2次民庭會議決議參照。又有通行權人亦得對周圍地之無權占有人，依民法第767條規定請求除去妨害，而請求其拆除通行地之地上物以供通行，司法院83年12月14日
(83)廳民一字第22562號函文所檢附之司法院民事廳研究意見第三點可資參照。查被告林天堂於被告國有財產局新竹分處管理之13之1地號國有土地上如附圖一方案一所示紅框內，設有其所有之鐵皮棚架及圍牆，而對原告之通行顯有妨礙。從而，本於通行權之法律關係，併予請求上揭土地部分之現占有人即被告林天堂拆除妨害原告通行部分之棚架及圍牆，以供原告通行。
五、綜上，爰依民法787條第1項袋地通行權之法律關係，聲明：
（一）確認原告就被告林賢榮所有、坐落新竹縣○○鄉○○段14之2地號土地內，如附圖一所方案一所示(A)部分，寬度3公尺，面積14.48平方公尺土地有通行權存在，被告林賢榮並應容忍原告通行上開土地，不得有妨礙通行之行為。（二）確認原告就被告財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處所有、坐落新竹縣○○鄉○○段13之1地號土地內，如附圖一方案一所示(B)、(C)、(D)部分，寬度均3公尺，面積各22.03平方公尺、15.19平方公尺、6.54平方公尺（計
43.76平方公尺）土地有通行權存在，被告財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處並應容忍原告通行上開土地，不得有妨礙通行之行為。（三）被告林天堂應將坐落新竹縣○○鄉○○段13之1地號土地上如附圖一方案一所示(C)、(D)部分，面積各15.19平方公尺、6.54平方公尺之鐵皮棚架及圍牆拆除，供原告通行。（四）訴訟費用由被告負擔。
六、對被告抗辯之陳述：
（一）被告林天堂、林賢榮雖辯稱系爭土地附近之3之2至3之29地號上之房屋可直接通行至榮光路，故希望原告經3之
38、3之1地號土地通行至3之2號土地，並經其上之建物通行至至榮光路云云。惟查，上揭3之2至3之29地號上之住戶，係將房屋越界蓋在公有地上，是以該等住戶方可逕由住處通往榮光路。而原告既非上揭建物之住戶，自無法經由該等房屋而通往榮光路。
（二）又被告林天堂、林賢榮雖辯稱不論系爭土地分割前後，均可透過土地上方之水溝通行云云，惟查，分割前之3地號土地及分割後之系爭土地，其上方雖有湖口工業區，然土地與湖○○○區○○○道寬約7、8公尺之大水溝，難以闢地通行。
（三）綜上，被告主張之上揭事實，並不影響分割前之3地號土地及分割後之系爭土地，皆與公路無適宜之聯絡之事實。系爭土地既非因原告刻意以分割或讓與之方式而造成袋地，自應允許土地所有權人通行周圍地之公路。
貳、被告答辯：
一、被告林賢榮、林天堂則以：
（一）分割前之3地號，其出入口（即現3之32地號土地)可通公路，經過分割及部分出賣後，系爭土地才成袋地。是原告不應就分割後之土地對鄰地主張袋地通行權。其詳情如下：原告與其他親戚於91年3月間購買3地號土地，簽約時有300多坪，其中200多坪是原告買的，其餘約100坪才是其他叔叔購買。原告於3地號土地購買中，轉讓其中88坪（即現3之36地號土地）予訴外人 林天助 ，而林天助又將該土地於92年8月28日贈與給被告林賢榮。而原告又於95年間讓售32坪（即現3之38地號土地）給訴外人 邱六郎 。訴外人邱六郎則向本院提起95年度訴字第508號返還不當得利之訴，而於96年9月18日調解成立。 嗣邱六郎 把32坪贈與給訴外人 陳錦雲 ，而訴外人陳錦雲於把該地賣給被告林賢榮。是原告所購買之土地經由2次分割賣出，現僅剩98坪（即系爭土地）。
（二）被告林賢榮擁有系爭土地左、右、前方之土地，即3之36、3之38及14之2地號土地，且鄰側之3之1地號亦在承租中，而有一完整格局之土地可供使用。如在該接連之土地中央開設道路供原告通行，如此完整格局之土地將開腸破肚，而使3之38、3之1地號土地成為畸零地。
（三）又系爭土地附近3之2至3之29地號土地上之建築均可直接通到榮光路。可考慮讓原告通行3之38、3之1地號土地至3之2地號土地，並經其上之建物通行至榮光路。
（四）不同意附圖一所示方案一、二，因為原告當初取得系爭土地時，就已經知道路是怎麼通的，應該按照原路走，走圍牆內側。主張附圖二所示方案三，但圍牆希望不拆除。棚架也應該沒有拆除必要，因為棚架沒有封閉，可以從棚架下方通行。
（五）原告前將土地分割讓售時，土地買賣契約書皆有註明以現狀點交、各不得異議之字樣，當時也沒提14之2地號土地之通行權。況原告前向本院以94年度竹北簡聲字第2號聲請假處分時，亦只請求權利範圍1/30、約6平方公尺之土地供通行，相較之下，現在之請求顯然過分。再者，原告土地上沒有任何建築物及農作物，即使要讓其通行，亦不必這麼寬之道路，並應選擇靠106號住戶邊通行，損害才最少。
二、被告林天堂另以：反對拆除13之1地號土地上之圍牆。早期治安不良及道路狹小，當時家中常遭小偷及戰車開上圍牆而入庭院，於是先父花費一大筆錢，蓋了一座銅牆鐵壁圍牆，從此小偷也沒再來光顧，戰車也爬不上來，豈容外人任意拆除，造成門戶大開。我們家族一向是由國有地10、11之1、13之1地號土地作為出入口，就是為了居家安全性，不另開通路。原告只想開一個出入口，好將其3之37地號土地轉手他人，只想炒地皮、賺取暴利。
三、被告國有財產局新竹分處則以：
（一）被告林天堂原向其承租13之1地號土地，因未依出租規定協議分戶承租，或會同其他共同使用人共同申租，並補附電表用電證明，經通知補正而逾期未補正，其依國有非公用不動產出租管理辦法第24條第1項第1款規定，業於100年12月13日以台財產中新二字第1002003372號函，將被告林天堂之申租案註銷。
（二）附圖二所示方案三，對國有土地而言，非損害最少之範圍，該分處不予同意。而對方案一、二、四都沒有意見。
（三）依「國有非公用土地提供私有袋地通行作業要點」六、（三）規定：「擇定之通行範圍有下列情形時，通知申請人補正相關事項後續處：為他人之占用：申請人應切結承諾自行排除妨礙。」。查13之1地號國有土地，前經該分處派員勘查結果，現況為被告林天堂搭建圍牆內水泥地、鐵皮棚使用，茲被告林天堂就該國有土地並無合法使用權，係屬無權占用，該分處業依「國有非公用不動產被占用處理要點」規定，函促占用人謄空地上物、返還土地，並繳納占用期間之使用補償金。是本案土地倘經判決確認通行，依上述規定，其將請原告出具切結書，切結自行排除妨礙。
四、綜上，被告等均聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原3地號之土地為原告、被告林賢榮、林天堂及其他訴外人所共有，先後經本院於93年6月21日以92年度竹調字第224號調解筆錄、99年5月12日以99年度訴字第99號判決（99年6月29日確定）而數次分割，而由原告取得系爭土地之所有權，又系爭土地左右兩側之土地即3之36、3之38地號土地，亦係由原3地號土地分割而出，現為被告林賢榮所有。又14之2地號土地亦為被告林賢榮所有，13之1地號土地則為被告國有財產局新竹分處管理之國有土地。
二、系爭土地為未與公路連接之袋地。
肆、本件之爭點：
一、本件有無民法第七百八十九條之適用？系爭土地是否係因一部讓與或分割而成為袋地？
二、系爭土地之通行，應以何通行方案為佳？
三、原告請求被告林天堂拆除妨礙通行部分之棚架及圍牆，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、本件有無民法第七百八十九條之適用？系爭土地是否係因一部讓與或分割而成為袋地？
（一）經查，原告主張系爭土地為其所有，系爭土地為被告林賢榮所有14之2、3之36、3之38地號土地所圍繞，無道路可對外聯絡之事實，已據原告供述在卷，且為被告所不否認（見本件卷二地33頁背面），並有原告所提出之現場照片數幀、土地登記簿謄本多份在卷可參，且經本院至現場勘驗並囑託新竹縣新湖地政事務所製作土地複丈成果圖屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可憑，是原告主張系爭土地，係屬不通公路之袋地，堪信為真。
（二）被告林賢榮、林天堂雖曾辯稱：分割前之3地號，其出入口可通公路，經過分割及部分出賣後，系爭土地才成袋地云云。惟查，現3（面積198.58平方公尺）、3之33至3之
38地號等7筆土地，係由原先之3地號土地（面積1948.5平方公尺）經本院於99年5月12日以99年度訴字第99號判決分割而成（於99年6月29日確定），此有該判決正本及判決確定證明書可證，並經本院職權調閱該卷宗核閱屬實。而該判決分割前之3地號，與南方道路榮光路，隔有9、9之1、9之2、9之3、14、14之2、14之1（嗣分割為14之1至14之6）等地號之土地，而未與該道路有連結等情，此觀本院前99年度訴字第99號分割共有物事件（暨同案95年度竹調字第267號調解事件）所附之相關地籍圖自明（見本件卷一第91頁、第112頁）。又該判決分割前之3地號，併同3之1至3之32地號等33筆土地，係由更早之3地號土地（面積7149.12平方公尺，87年5月1日重測前為新竹縣○○鄉○○○段竹高屋小段第75之6地號）經共有人於本院於93年2月26日以92年度竹調字第224號調解筆錄調解分割而成，此有該調解筆錄可證（見本件卷一第59頁至第69頁），亦經本院職權調閱卷宗核閱屬實。而該調解分割前之3地號土地，其東側接鄰土地為地目「水」之水利用地，非可供通行之道路，此觀原告提出之重測前地籍圖自明（見卷一第179頁），且未有事證足認該地與榮光路或其他道路相鄰。是無論系爭土地、系爭土地於99年間判決分割前之原3地號土地、及該原3地號土地於93年間調解分割前之更早先3地號土地，均係未與公路有適宜之聯絡之袋地。原告主張系爭土地非因分割或一部讓與而成袋地等情，應屬有據。
（三）被告林賢榮、林天堂雖又稱：系爭土地可經由3之2至3之
29地號上之房屋通行至榮光路云云，惟查，3之2至3之29地號上之房屋雖與榮光路有相連，然該等房屋係越界蓋於公有地上等情，業經被告兼訴訟代理人林天堂於本院言詞辯論中陳稱：「旁邊3之2到3之29（地號土地）是有違建直接面臨榮光路」等語相符（見卷二第34頁），並有被告國有財產局新竹分處於100年6月30日製作之土地勘查表附卷可稽（見卷二第25頁），則上開3之2至3之29地號土地上之房屋既因越界建築而臨路，自與該等土地有與道路相連之通路等情有間。況房屋之所有人既未必與土地所有人同一，則除房屋所有人以外，本無法期待其他土地共有人經由該房屋內部通行至公路。遑論系爭土地與3之2地號土地間尚有3之38、3之1地號土地阻隔。是以，上揭房屋之存在，自不影響系爭土地為袋地之事實。
（四）另被告林賢榮、林天堂曾稱：系爭土地可經由北方水溝通行云云。惟查，系爭土地北方確有一排水溝（即位於國有之351地號土地上），然其與系爭土地間有高低落差約三公尺，水溝另一側為工廠（湖口工業區）之圍牆，顯無法對外通行，且該排水溝係供對面工廠及其他住家排水之用，本院至現場履勘時，經被告兼訴訟代理人林天堂導引至水溝另一頭，雖有部分水溝地被填土，惟係他人種植香蕉之用，此觀本院勘驗筆錄自明（見卷二第47頁背面）。
是被告林賢榮、林天堂辯稱系爭土地可經由此排水溝對外通行，並非袋地云云，應有誤會。
二、系爭土地之通行，應以何通行方案為佳？
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，現行民法第787條定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而所不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院84年台上字2694號、87年台上字第2247號判決意旨參照）。而通行之主要目的非僅調和鄰地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量使鄰地所有人之損害減至最低。又民法第787條第1項有關袋地之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地（最高法院90年度台上字第166號判決參照）。查本件原告主張系爭土地為袋地，應可通行鄰近之土地至公路等情，於法有據，已如前述，是本件次應審究者為原告主張通行之處所，是否係損害最少之處所及方法。
（二）查系爭土地現係種植竹子、木瓜及堆放雜物之用，系爭土地前方之13之1、14之2地號土地現況為空地（14之2地號土地有部分為被告林賢榮所有房屋坐落），右側有一排鐵皮屋頂車庫，目前由原告及被告林賢榮、林天堂及其他第三人使用中，系爭土地旁之3之38地號土地則為種植竹子，並有車庫坐落其上，系爭土地前方之13之1地號土地則為空地，系爭土地旁其他住戶現均係經由13之1、11之1地號土地之聯結到達榮光路以對外通行，業經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖附卷可稽。而查，系爭土地為甲種建築用地，面積324.75平方公尺，有土地登記第二類謄本可憑（見卷一第18頁），系爭土地之整體形狀為長方形等情，亦有土地複丈成果圖（見附圖一至三）附卷可按；另審酌系爭土地左右兩側之土地即3之
36、3之38地號土地，亦為被告林賢榮所有，倘為系爭土地所劃設之通路，需經過系爭土地左右兩側之土地，再越過其他之土地通行至榮光路，則被告林賢榮除提供本件14之2地號土地外，尚另需提供3之36或3之38地號土地供原告通行，顯非對被告林賢榮影響最小之方案，是系爭土地通行權路徑之劃設，自應將出入口劃設在系爭土地之南側，即與14之2地號土地之交界處為佳。又系爭土地將來非無建築需求，衡諸目前社會對於建物之使用常態，利用汽車進出，已係一般通常之需求，且系爭土地既對鄰近之榮光路尚有一定之距離，將來建物完成後自有利用汽車出入之必要。再考量建築時車輛進出及安全會車之基本需求後，原告主張以寬度3公尺為許可通行之範圍，應已足解決原告之通行問題，且不悖民法第787條第2項所示周圍地損害最少之原則，應屬合理，合先敘明。
（三）而關於通行之位置，被告林賢榮、林天堂雖主張採用如附圖二方案三所示通行方案，即如現狀通行方式，惟按通行路徑之劃設，除考量現狀使用情形外，仍應綜合考量土地位置、地勢、面積、用途等一切情狀而定之。就本件情形觀之，如附圖二所示之方案三，雖與土地通行之現狀最為相近，然該現狀乃利用國有土地對外通行，對被告國有財產局新竹分處所管理之13之1地號國有土地，及內政部所管理之11之1地號國有土地，將各有156.88平方公尺、123.06平方公尺之極大面積土地將供通行之用，雖上揭13之
1、11之1地號之土地目前大部分為空地，有本院勘驗筆錄可稽，惟此方案為被告國有財產局新竹分處所不同意，且經本院函詢結果，新竹縣政府與新竹縣湖口鄉公所皆函覆上揭土地並非既成道路等語，此有新竹縣政府100年8月9日府工養字第1000087073號函、新竹縣湖口鄉公所100年7月25日湖所建字第1000007158號函附卷可稽（見卷一第
160、313頁）。是本院仍應考量該等國有土地未來之出租、出賣或發展之預期利益，且該等土地雖為國有，然國有財產應為全體國民之利益而存在，而非僅追求少數鄰近居民之利益，是自無因上揭土地為國有，較私人土地相比即需優先作為通行道路使用之理；此外，此方案除被告國有財產局新竹分處所管理之13之1地號國有土地及被告林賢榮所有之14之2地號土地外，尚有內政部所管理之11之1地號土地，影響鄰地之土地筆數、面積及所有權人之人數，均較多，被告所主張該通行方案，顯非屬損害最少之處所及方法，尚非足取。是本件仍應以由系爭土地南端直線通行至榮光路，方為對周圍土地損害最少之通行方式。
（四）再者，附圖所示方案一、二、四之通行方案均為由系爭土地南端直線通行至榮光路，僅其坐落位置不同，而如附圖一方案二紅線標框所示之車庫，除位於被告林賢榮所有之14之2、3之38地號土地及原告所有系爭土地上外，大半面積係無權占用13之1地號之國有土地，此為兩造所不爭。
上開三方案中，如附圖一所示方案一係沿系爭土地與3之
36地號土地經界線延伸至對外通路，方案二係沿現有車庫至對外通路，而方案四則係沿系爭土地與3之38地號土地經界線穿越車庫至對外通路，寬度均為3公尺，而原告雖主張如附圖一方案一所示之通行方案，惟該方案一將被告林賢榮所有14之2地號土地分為自用、提供通行、自用、車庫等四部分（由左至右），不利於被告林賢榮對14之2地號土地之利用，並非妥適；而如附圖三方案四所示之通行方案，雖能防止被告林賢榮所有之14之2地號土地因通路而分隔為二，惟該方案係穿越現有車庫及棚架，將致車庫完全無法使用，且被告林天堂稱該車庫為其與訴外人林天助、林天盛等人於70年間所蓋，非其所能單獨處分，在原告並未追加其他車庫處分權人為被告之情形下，事實上恐難採取該方案。是在衡平程序與實體利益，保留車庫之前提下，如方案二所示之通路，除供原告所有之系爭土地通行使用以外，因通路緊臨於車庫旁，而同時能提供車庫使用人（包含兩造及其他第三人）車輛進出及迴轉使用，而能發揮該通路土地之最大經濟價值，對兩造之使用及物盡其用之社會公益性而言，皆甚優於方案一，本院認應以如附圖一方案二所示，保留車庫而沿車庫邊緣開設通路之方式，對被告林賢榮應屬損害最小之通行方式。
（五）至被告林賢榮、林天堂雖曾稱可採原告填平系爭土地北方之排水溝之通行方案云云。惟查，該排水溝與系爭土地地面之落差約有2、3公尺，此有本院勘驗筆錄為證，且該排水溝坐落○○○鄉○○段新興小段351地號土地，為經濟部管理之國有土地，地目溝，此有土地複丈成果圖及土地登記第二類謄本附卷為證（見卷二第97頁），顯非得供通行使用之土地，被告林賢榮、林天堂所稱填平排水溝以通行之方案，非僅不符經濟效益，亦於法有違，尚非可採之方案。
三、原告請求被告林天堂拆除妨礙通行部分之棚架及圍牆，有無理由？
（一）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的。」（最高法院88年度台上字第2864號判決要旨參照）。又土地所有人對於鄰地之通行權，固係周圍地所有人之物上負擔，然若周圍地所有人事實上已喪失占有，並怠於行使其所有權，則土地所有人於其通行之必要範圍內，對於周圍地之現在占有人請求開設道路，應非法所不許（最高法院48年台上字第4號判決意旨參照）。又「土地所有人請求通行之周圍土地，如經審理結果，確有民法第七百八十七條之通行權時，周圍地Ｂ地之現占有人丙，如係地上權人、永佃權人、典權人，依民法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條準用第七百八十七條規定，袋地Ａ地所有人甲，自可對之主張通行權請求丙拆除地上物以供通行；丙如係承租人、使用借貸之借用人等其他利用權人，援用相類似案件，應為相同處理之法理，亦應作相同之結論（最高法院七十九年五月二十九日第二次民事庭會議決議參照）。丙如係無權占有，則因甲之通行權，性質上乃其Ａ地所有權之擴張，丙無權占有周圍地，已使甲無法圓滿行使其Ａ地所有權，丙無權占有Ｂ地，自屬妨害甲之所有權，甲可依民法第七百六十七條規定請求除去妨害，故甲可請求丙拆除通行地之地上物以供通行。如周圍地所有人乙，對甲之通行權亦有爭執，甲可另依民法第七百八十七條規定，對乙請求確認通行權之存在或容忍甲之通行。」（司法院83年12月14日(83)廳民一字第22562號函文所檢附之司法院民事廳研究意見參照）。
（二）經查，原告主張如附圖一方案二所示Ｃ部分棚架、Ｄ部分圍牆為被告林天堂所搭建之事實，被告林天堂對於棚架係其所搭建者並不爭執，就圍牆部分，被告林天堂雖為否認，惟此業經被告國有財產局新竹分處於100年6月30日至現場勘查時，認定該地上物使用人為被告林天堂，此有土地勘清查表附卷可按（見卷二第24頁），且於該清查表製作時，本件訴訟尚未繫屬，被告國有財產局新竹分處與被告林天堂復無利害關係存在，則該份具有公文書性質之清查表，應屬可信。參以被告林天堂曾有向被告國有財產局新竹分處申請承租13之1地號之情事，被告國有財產局新竹分處函覆註銷申租案之對象，亦為被告林天堂，此有100年12月13日台財產中新二字第1002003372號函存卷可考（見卷二第100頁）。足認原告主張上揭欲請求拆除之圍牆，係為被告林天堂所搭建並管理使用等情，應屬有據。是被告林天堂自為該等地上物之現占有人。
（三）次查，原告所有系爭土地係袋地，經由被告林賢榮所有之14之2、被告國有財產局新竹分處所管理之13之1地號土地如附圖一方案二所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分通行至外與榮光路聯絡，應屬於對周圍鄰地損害最少之通行處所及方法，業如前述，被告自負有容忍通行之義務；惟被告林天堂在附圖一方案二所示Ｃ、Ｄ部分土地上搭建棚架、圍牆，有現場照片在卷可稽，並經本院至現場勘驗無誤，因系爭棚架、圍牆位於上開應提供通行部分土地之通道範圍內，唯有除去上開地上物，上開通道始能對外通行，應認上開地上物等既有妨阻原告所有系爭土地與榮光路適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，依前開說明，原告自得請求被告林天堂除去該棚架、圍牆，始能貫徹民法第787條規定之目的。被告林天堂雖辯稱棚架下方有通路，無須拆除云云，惟該棚架業已老舊，此觀卷附之照片自明（見卷二第63頁至第65頁），其經濟價值自屬有限，且棚架下方之土地既需供通行使用，自無法再作為堆放雜物或休息之用，且衡之常情，棚架若不拆除，其支柱之存在對原告車輛之通行必然有影響，且該棚架係坐落於國有土地上等情，本院認該棚架仍有拆除之必要，以利通行。又被告林天堂辯稱該圍牆係防止小偷所必要，不應拆除云云，惟查，系爭圍牆係水泥矮牆（基座），其上架設網狀圍籬者，且僅拆除一小部份，被告林賢榮、林天堂所有房屋又非緊鄰馬路，應尚不影響被告林賢榮、林天堂之居家安全，遑論將來亦可在不影響原告及其他有權利通行人之情形下，共同設置出入門禁設備，參以系爭圍牆坐落者乃國有土地，被告林天堂乃無權佔用國有土地設置該等地上物等情，認原告請求被告林天堂拆除上開妨害通行部分之圍牆（含水泥基座及鐵桿、網狀圍籬整體）供原告通行，應屬有理。
四、綜上，原告依民法787條第1項袋地通行權之法律關係，請求確認原告就被告林賢榮所有坐落14之2地號土地內如附圖一方案二所示Ａ部分面積十三點八二平方公尺，及被告財政部國有財產局新竹分處所管理坐落13之1地號土地內如附圖一方案二所示Ｂ部分、面積二十點二二平方公尺、Ｃ部分面積十四點七七平方公尺、Ｄ部分面積六點三０平方公尺之土地有通行權存在，並請求被告林天堂應將坐落於被告財政部國有財產局新竹分處所管理13之1地號土地上如附圖一方案二所示Ｃ部分面積十四點七七平方公尺土地上之棚架及Ｄ部分面積六點三０平方公尺土地上之圍牆拆除供原告通行，為有理由，應予准許。
五、末按，因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：...二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行被告等所有、管理之土地，被告等為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事。是若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，尚非事理所平，本院爰依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。中華民國101年5月30日
民事第二庭法官林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國101年5月30日
書記官李勻淨