裁判字號：最高法院97年台上字第5702號刑事判決
裁判日期：民國97年11月13日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五七０二號上訴人丙○○選任辯護人 林財生 律師上訴人庚○○
己○○乙○○（原名林ＸＸ）甲○○辛○○丁○○戊○○（原名黃○○）上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第二七四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二二八三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（甲○○、乙○○）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（原名林ＸＸ）部分之判決，改判分別論處渠等共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易各罪刑（甲○○為累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；乙○○處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；並各諭知扣案如原判決附表所示之物均沒收），固非無見。
惟按刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」查本件檢察官並未對上訴人甲○○、乙○○提起第二審上訴（見卷附之台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴書九十七年度上字第二九七號），係上訴人等為自己之利益上訴。次查本件第一審判決分別論處上訴人等共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易各罪刑（甲○○為累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；乙○○處有期徒刑叁年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；並各諭知扣案如原判決附表所示之物均沒收）。原判決以甲○○、乙○○均屬年輕力壯，竟不思正當營生，反藉從事媒介未滿十八歲女子從事性交易，從中獲利，經營規模龐大，嚴重危害未成年少女身心健康及社會風氣；自無處以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪最輕法定本刑有期徒三年猶嫌過重之情事，客觀上顯無可堪憫恕之處，自與刑法第五十九條規定不符，甲○○並構成累犯，量刑自不宜從輕，第一審判決就乙○○、甲○○所犯法定本刑三年以上十年以下有期徒刑之罪，僅分別量處有期徒刑三年、三年二月，顯屬過輕。因而撤銷第一審判決，改判仍分別論處上訴人等共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易之罪（甲○○為累犯），甲○○改處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；乙○○改處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；並各均諭知扣案如附表所示之物均沒收（見原判決第三、十一、十二頁），雖非無見。但查第一審判決並未以乙○○、甲○○犯罪情狀可憫恕，適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，而原判決就乙○○、甲○○部分所認定之犯罪事實及所適用之論罪法條，既與第一審相同，在檢察官並未為乙○○、甲○○之不利益上訴，僅乙○○、甲○○為自己之利益上訴之情形，自應受刑事訴訟法第三百七十條所規定不利益變更禁止之拘束。乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決諭知較第一審更重之刑，違背刑事訴訟法第三百七十條前段之規定，經查尚非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分
（一）違反兒童及少年性交易防制條例（庚○○、己○○、丙○○、辛○○、丁○○、戊○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人庚○○上訴理由略稱：原審審判期日，公設辯護人遲到，且僅講了幾句話，原審即宣告辯論終結。公設辯護人不知先前之調查證據，也不知檢察官之上訴範圍，如此與未安排辯護並無差別。又上訴人第一審被判刑四年六月，原判決加重到五年，檢察官上訴意旨以不能依刑法第五十九條為上訴人減低刑度，但第一審判決並未依刑法第五十九條規定輕判，原判決之理由矛盾，違背刑事訴訟法第三百七十九條第十四款云云。上訴人己○○上訴理由略以：原審審判期日，公設辯護人遲到，且僅講了幾句話，原審即宣告辯論終結。公設辯護人不知先前之調查證據，也不知檢察官之上訴範圍，如此與未安排辯護並無差別。如此之審判程序有瑕疵云云。上訴人辛○○上訴理由略稱：兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，最輕本刑為三年，第一審判決量處上訴人有期徒刑三年二月，並無享受輕典之事實，檢察官以此為上訴理由，原審並未詳查，又認同檢察官之上訴理由，有判決事實與理由矛盾之違法云云。上訴人丙○○上訴理由略以：原判決有適用兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項不當及主文與事實矛盾之違法。依原判決認定之事實，上訴人所擔任之工作為：接受指派載送小姐至指定地點以完成交易（即幫助完成賣淫），與「媒介」係指媒合介紹之意，即仲介他人完成交易不同，原判決一面認定上訴人為車伕（事實），卻又處上訴人以媒介之罪（主文），有判決主文與認定事實不符之違法，且有適用兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項不當之違背法令。又本件在民國九十六年十一月一日遭警查獲，上訴人載送未成年之Ａ二十（名籍在卷）從事性交易之期間僅二－三日，而乙○○載送約一月，丁○○載送約一月餘，戊○○載送約四月餘。可見四人的情節輕重不一，但原審卻就四人皆論處三年二月並併科罰金。原判決並未適用刑法第五十七條之規定，有判決違背法令之違法。再上訴人從事之職業難以維生，又別無專長無法另覓新職，情狀顯屬可憫恕而得減刑。原審並未調查上訴人是否貧病交迫，即認「不思正當營生」顯無可憫恕而撤銷第一審判決，有應予調查之證據未調查之違法云云。上訴人丁○○上訴理由略以：原審審判期日，公設辯護人遲到，公設辯護人不知先前之調查證據，也不知檢察官之上訴範圍，如此與未安排辯護並無差別。如何為上訴人辯護？且公設辯護人僅講了幾句話，未提出答辯狀，如此之審判程序有嚴重瑕疵。又上訴人對於犯罪事實坦承在案，且無前科，並不明瞭兒童及少年性交易防制條例其法定刑之規定，僅擔任車伕工作，獲利不高，完全被主嫌庚○○等利用。上訴人絕無可能為區區數千元之獲利而觸犯法定刑三年有期徒刑以上之罪。就本案實際犯罪情形而言，非無不可憫恕之處，認縱就所犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪量處法定最低刑度三年，猶嫌過重。依刑法第五十九條之規定，有酌量減輕其刑之必要。原判決未適用刑法第五十九條規定，有違法之處。且司法院於八十一年六月十三日修訂頒布「法院加強緩刑宣告實施要點」，上訴人行為後刑法第四十一條修正，並於九十年一月十日經總統公布，於00年0月00日生效，新法擴大得易科罰金之範圍，凡「所犯最重本刑為 伍年 以下有期徒刑之罪」，符合前開與舊法相同之其他要件下，即得易科罰金。上訴人為初犯，且情節輕微，應從輕給予緩刑之宣告云云。上訴人戊○○（原名黃○○）上訴理由略以：第一審判決日期為九十七年五月九日，上訴人在同年五月十三日收受該判決。檢察官遲至同年五月二十六日上訴，逾越上訴期間十天之限制，上訴不合法云云。
惟查原判決依憑上訴人庚○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○及共犯乙○○、甲○○、 黃宛如 於第一審及原審不利於己之自白、上訴人辛○○之部分自白、證人即應召女子Ａ十九、Ａ二十、Ａ二十一、Ａ二十二、Ａ二十三（名籍均在卷）、男客陳○伯、黃○璋、林○義、何○義於警詢，及Ａ十九、Ａ二十、Ａ二十
一、Ａ二十二、Ａ二十三於偵查中之證述、扣案如原判決附表所示之物（性交易所得共＜新台幣，下同＞六萬八千五百元、行動電話共十二支、帳冊共二本、記帳單共五張等）、台灣高等法院被告（庚○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人庚○○、己○○、丙○○、辛○○、丁○○、戊○○等有原判決事實欄所記載關於違反兒童及少年性交易防制條例部分之犯罪事實，因而撤銷第一審渠等關於違反兒童及少年性交易防制條例部分不當之判決，改判分別論處渠等共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易各罪刑（庚○○為累犯。庚○○處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算【贅載以新台幣壹仟元折算壹日】；辛○○處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新台幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；己○○處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；丙○○、丁○○、戊○○各處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；並各均諭知扣案如附表所示之物均沒收），已敘述其所依憑之證據及理由。對於辛○○矢口否認有擔任Ａ二十一及Ａ二十二之經紀人，辯稱：只是幫Ａ二十一及Ａ二十二之經紀人「 小歐 」跟雅虎應召站聯絡而已，在住處扣得現金中有一萬多元係預備要交付「小歐」之經紀費等語。經綜合調查證據之結果，認不可採；又共同被告丁○○雖於原審證稱：辛○○跟我說過年前缺錢，他可能做到過年前就不做了等語，然丁○○所稱縱屬實情，亦無解於辛○○之犯行；分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。另辛○○聲請以證人身分訊問共同被告庚○○及傳訊證人區志翔，以辛○○本件犯行已臻明確，認無必要，亦在判決內加以敘明。並以丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、己○○均屬年輕力壯，竟不思正當營生，反藉從事媒介未滿十八歲女子從事性交易，從中獲利，經營規模龐大，嚴重危害未成年少女身心健康及社會風氣，自無處以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪最輕法定本刑有期徒刑三年猶嫌過重之情事，客觀上顯無可堪憫恕之處，與刑法第五十九條規定不符，指駁丙○○、丁○○、戊○○、辛○○所稱應依刑法第五十九條酌減其刑之辯解。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查檢察官係九十七年五月二十一日收受第一審判決正本，有送達證書在卷可稽，其於同年五月二十六日提起第二審上訴，並未逾越上訴期間，戊○○指摘檢察官提起第二審之上訴不合法云云，尚嫌無據。次查原審所指定之公設辯護人已於原審審判期日為上訴人等（辛○○除外）辯護，有該日審判筆錄為證，又庚○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○等對於本件犯行均已自白不諱，縱有庚○○、己○○、丁○○上訴意旨所指公設辯護人於證據調查時遲到之情形，但該指定之公設辯護人確已為渠等為事實及法律之辯護，此部分訴訟程序之瑕疵顯然於判決之本旨不生影響，自非適法之第三審上訴理由。又原判決以上訴人庚○○、辛○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○等人經營雅虎應召站，規模龐大，媒介未滿十八歲之少女非少，經營期間亦達半年以上，不法獲利甚多；庚○○並構成累犯，量刑自均不宜從輕。認公訴人上訴意旨指摘第一審判決就庚○○、辛○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○所犯法定本刑三年以上十年以下有期徒刑之罪，卻僅分別量處有期徒刑四年六月、三年二月、三年、一年六月、一年六月、二年，顯屬過輕。再丙○○、丁○○、戊○○犯罪情狀並無堪憫恕之處，第一審判決依刑法第五十九條酌減其刑，亦有未當，為有理由，因而撤銷改判較重之刑，經核於法並無不合，為原審職權之適法行使，庚○○、辛○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○上訴意旨此部分之指摘，均非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所指各節，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為傳訊調查、鑑定必要之裁量事項，並無上訴意旨所指違背法令之情形；核均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，應認庚○○、己○○、丙○○、辛○○、丁○○、戊○○關於違反兒童及少年性交易防制條例部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）詐欺未遂（己○○）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人己○○另因詐欺未遂案件，經原審依刑法第三百三十九條第三項、第一項論處詐欺取財未遂罪罪刑，查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年十一月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官劉介民法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十九日
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