裁判字號：臺灣高等法院100年重再字第16號民事判決
裁判日期：民國101年10月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度重再字第16號
再審原告 劉尚青 訴訟代理人 李勝琛 律師
徐沛然 律師再審被告 黃劉月桂
黃敏珍 黃窕珍 黃文佳 黃文昌 共同訴訟代理人 呂理胡 律師
唐永洪 律師複代理人 楊雅馨 律師上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國99年10月26日本院98年度重上字第70號確定判決提起再審之訴，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判
決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查本院98年度重上字第70號判決（下稱原確定判決）經再審原告提起第三審上訴後，最高法院於民國100年3月18日以100年度台上字第418號裁定駁回上訴確定，而上開最高法院裁定於100年4月6日送達再審原告，有最高法院送達證書附卷可稽（見最高法院卷第83至84頁），從而再審原告於100年4月28日對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷一第1頁），並未逾
30日之法定不變期間。㈡次按再審之訴必對於確定判決，始得提起。而本件最後確定
之判決為本院98年度重上字第70號判決，故再審原告就原確定判決提起再審之訴，即屬合法。至於再審原告復提起第三審上訴，經最高法院認為上訴不合法並以100年度台上字第
418號裁定駁回上訴，則該裁定並無確定判決之效力，自無從對之提起再審之訴。是再審被告辯稱再審原告應以最高法院最高法院100年度台上字第418號裁定適用法規顯有錯誤為由聲請再審 云云 ，並不足採。
㈢另本件再審被告 黃雲祥 （下稱黃雲祥）於101年2月16日死
亡，其繼承人黃劉月桂、黃敏珍、黃窕珍、黃文佳、黃文昌聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件再審原告主張：關於民法第197條第2項之解釋適用，立法理由、實務與學界通說皆採「構成要件準用說」，故仍須具體檢視是否符合不當得利構成要件。而原確定判決已認定再審原告與再審被告之被繼承人黃雲祥共同出賣桃園縣○○鄉○○○段403-27、403-29、403-30、403-31地號土地（下稱系爭土地）予訴外人 章白興 ，約定各取得價金半數；惟黃雲祥係遭再審原告詐欺，始溢付買賣價金新臺幣（下同）1,145萬7,375元。但原確定判決卻又認定黃雲祥無須撤銷其「同意再審原告溢收價金」之意思表示，即得依不當得利請求返還上開溢付價金，顯然違反民法第92條、第93條、第116條規定、最高法院37年上字第5992號判例、不當得利等相關規定。且黃雲祥將其所有同上地段403-8地號土地所有權移轉登記予訴外人 李鳳珠 後，復與李鳳珠簽約買回403-8地號土地所有權應有部分1/2；則黃雲祥既從未辯稱：「兩造均無訂立買回契約其意，契約未有效成立」，而原審既未公開心證，曉諭雙方辯論，卻將當事人未提出之主張逕行納入判決基礎，即與民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條規定有違，適用法規顯有錯誤。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴等語。並聲明：㈠本院98年度重上字第70號確定判決廢棄。㈡再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、再審被告則以：再審原告與再審被告之被繼承人黃雲祥共同出賣系爭土地予訴外人章白興，約定各取得價金半數。惟再審原告偽稱因需款孔急，先取價金，日後再行結算，而向黃雲祥騙得價款，致再審原告溢收價金1,159萬5,375元。嗣黃雲祥向渠請求返還該等溢收價金時，再審原告竟辯稱黃雲祥同意以該等溢收價金抵付黃雲祥應分擔之工程費用為由，拒絕返還上開款項，故意不法侵害黃雲祥之權利，致黃雲祥權利受損，自應負損害賠償之責。又再審原告因此項侵權行為而受利益，使黃雲祥受有財產損失，亦受有不當得利。至於黃雲祥與李鳳珠簽約買回403-8地號土地所有權應有部分1/2，係遭再審原告脅迫所致，因此雙方均無訂約真意，即非有效成立。則上訴人抗辯其得依系爭買回契約第4條約定抵銷應返還被上訴人之溢收價金1,145萬7,375元云云，並不可採，原確定判決並無違誤。退步言之，縱使黃雲祥同意交付金錢予再審原告，係雙方因合作開發關係而締結消費借貸契約，而黃雲祥已於86年間催告再審原告返還借款本息等語置辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠再審被告之被繼承人黃雲祥所有桃園縣○○鄉○○○段403-
4、403-5地號土地，其中403-4地號嗣後分割增加403-27地號，403-27地號又再分割增加403-29、403-30、403-31地號土地。嗣由黃雲祥與再審原告協議由再審被告取得403-27、403-30地號土地，再審原告則取得403-29、403-31地號土地，並分別登記為再審原告之媳即訴外人 葉玲妮 、再審原告之子即訴外人 劉志忠 所有。
㈡403-29、403-31、403-27、403-30等四筆土地嗣於85年7月
16日以5,657萬3,600元出售予訴外人章白興，再審原告共取得買賣價金3,900萬元（即領取第1次價金1,000萬元，第2次價金1,000萬元及買主承受再審原告貸款金額1,900萬元），總計溢領1,145萬7,375元。
五、兩造爭執要點為：㈠再審原告得否依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴？㈡再審被告之被繼承人黃雲祥得否依侵權行為、不當得利、消費借貸之法律關係，請求再審原告給付1,145萬7,375元本息？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按確定終局判決有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明
不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。而該款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。又事實審法院認定事實之職權，或法律審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見（通稱法律見解），並無適用法規顯有錯誤可言（大法官會議釋字第177號解釋、最高法院63年台再字第67號、63年度台上字第880號判例、87年台上字第1936號判決意旨參照）。
㈡經查原確定判決認為，再審被告之被繼承人黃雲祥主張再審
原告劉尚青係於訴外人章白興給付第一次價金及第二次價金時，詐欺溢收1,145萬7,375元，而章白興上開給付價金之時間應係於85年間，但黃雲祥遲至95年2月間始對劉尚青起訴，故應認劉尚青所為此部分時效抗辯，於法有據。至於黃雲祥另主張其對於劉尚青之侵權行為損害賠償請求權雖因罹於二年之時效而消滅，惟依民法第197條第2項規定，仍得請求劉尚青返還不當得利。劉尚青則抗辯黃雲祥並未撤銷受詐欺而為之同意劉尚青領取價金之意思表示，故其因有取得黃雲祥之同意，並非無法律上原因而受有利益云云。然詐欺乃不法侵害行為，縱黃雲祥未於法定除斥期間內撤銷其受詐欺而為同意劉尚青暫先溢收價金之意思表示，但並不因此使詐欺行為變成合法行為，其非法性仍然存在，且此項由非法行為所作成同意之片面意思表示，復因劉尚青否認兩造有成立消費借貸合意，即難認有合法之法律上原因存在，故縱使黃雲祥未以上開存證信函撤銷其同意之意思表示，應認其仍得依197條第2項規定為主張，有原確定判決可按（見原確定判決第5至6頁）。
㈢次按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損
害者，於時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。而關於該項規定之法律性質，學說上分為二說：
⒈構成要件準用說：認為所謂「依不當得利之規定」，兼指
構成要件及法律效果而言，從而該項規定乃在明示不當得利請求權，與侵權行為損害賠償請求權無關，得獨立存在，競合併存。
⒉法律效果準用說：我國該項規定係仿自修正前德國民法第
852條第3項規定。而德國實務及最近學說通說認為所謂「依不當得利之規定」，係指法律效果準用，不以具備不當得利請求權的要件為必要，乃是基於侵權行為的要件，依不當得利法規定侵權行為損害賠償義務人的賠償範圍，即以不當得利請求權替代侵權行為損害賠償請求權，使侵權行為人不得享受及保有其不法取得的利益，因此該項規定具自有的規範內容（參照 王澤鑑 教授著，不當得利，第293至296頁，2009年7月版）。且德國民法於2002年1月1日將原第852條第3項規定修正為第852條第一句，並於同條增訂第二句為：「該項請求權自發生時起，經過十年而消滅。又不問請求權發生於何時，自侵害行為實施或其他引起損害的事件發生時起，三十年而消滅。」由於一般侵權行為損害賠償請求權與因侵權行為所致不當得利返還請求權之消滅時效期間相同，因此德國通說認為，新德國民法立法者之意旨，在於視該項請求權之本質為侵權行為損害賠償請求權，而準用不當得利規定之法律效果（Staud/Vieweg§852Rz17;Munch-Komm/Ulmer§852Rz2;Palandt§852Rz2;Prutting/Wegen/Weinreich§852
Rz1;jurisPK-BGB/Ruβmann§852Rz6;Erman/Westermann§852Rz2;Bamberger/Roth§852Rz1;Soergel/Spickhoff§852Rz4;以上德文注釋書節本影本見本院卷第231頁以下）。
㈣而關於我國民法第197條第2項規定之適用：
⒈依該項規定立法理由所示：「損害賠償之義務人，因侵權
行為而受利益，致被害人蒙損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時效無涉，依然使其能獨立存續，此第二項所由設也。」則所謂「依不當得利之規定」，立法者既未明示以具備不當得利請求權的要件為必要，而僅強調「使其能獨立存續」，則解釋立法者之意思，應認為該項請求權為立法者所獨立創設。
⒉況且因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權
之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行，民法第198條定有明文。則因被脅迫而為負擔債務之意思表示者，即為侵權行為之被害人，該被害人固得於民法第93條所定之期間內，撤銷其負擔債務之意思表示，使其債務歸於消滅，但被害人於其撤銷權因經過此項期間而消滅後，仍不妨於民法第197條第1項所定之時效未完成前，本於侵權行為之損害賠償請求權，請求廢止加害人之債權，即在此項時效完成後，依民法第198條之規定，亦得拒絕履行（最高法院28年上字第1282號判例意旨參照）。因此綜合觀察民法第197條第2項、第198條規定之立法意旨，顯然在於使侵權行為人不得享受及保有其不法取得之利益，否則有失公平，故民法第197條第2項規定之適用應係採取法律效果準用說。
㈤從而本件再審被告之被繼承人黃雲祥雖未撤銷其受詐欺而為
同意再審原告劉尚青暫先溢收價金1,145萬7,375元之意思表示，但原確定判決既認為劉尚青之詐欺行為構成侵權行為，且黃雲祥對劉尚青之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，則依上說明，黃雲祥仍得依民法197條第2項規定請求劉尚青返還不當得利1,145萬7,375元本息。且不同法律見解之闡釋，不屬於適用法規顯有錯誤之範疇，故原確定判決適用法規並無錯誤可言。又退步言之，縱認民法第197條第2項規定之適用應係採取構成要件準用說，惟原確定判決既認為非法原因所為之給付，仍屬於「無法律上原因」之給付，則衡情仍該當於民法第179條規定之構成要件，是其適用法規亦無錯誤可言。至於原確定判決認定：黃雲祥與訴外人李鳳珠簽約買回403-8地號土地所有權應有部分1/2，係遭劉尚青脅迫所致，因此雙方均無訂約真意，即非有效成立；故劉尚青抗辯其得依系爭買回契約第4條約定抵銷應返還黃雲祥之溢收價金1,145萬7,375元並不可採等情，縱有不當，亦屬證據取捨、認定事實當否之問題，而與適用法規是否顯有錯誤無涉。
六、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國101年10月2日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官劉勝吉法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月3日
書記官蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。