裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第346號刑事判決
裁判日期：民國104年01月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第346號上訴人即被告 陳冠宏 選任辯護人法律扶助基金會 林輝豪 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103年度侵訴緝字第2號，中華民國103年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第10151號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○前於民國96年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣屏東地方法院以96年簡字第1051號判決判處有期徒刑3月、減為1月15日確定，於96年12月11日 易科 罰金執行完畢。
猶不知悔改，於98年12月間透過網路遊戲「勁舞團」結識14歲以上未滿16歲代號為00000000之女子（00年00月0日生，其真實姓名詳如性侵害案件專用代號與真實姓名對照表，以下稱Ａ女），見甲女年幼可欺，竟於99年2月28日（起訴書、原審判決書均誤載為98年12月28日，應予更正）下午2時許，以贈送巧克力為由致電甲女相約外出會面，待Ａ女應允而依約至楊梅火車站與戊○○見面，即經戊○○轉帶至桃園縣○○鎮○○路○號客來賓館302號房內聊天，並邀請甲女坐於床上看電視。戊○○遂自行在浴室脫去上衣並更換短褲後，於99年2月28日下午2時30分許，明知Ａ女為14歲以上未滿18歲之少女，基於強制性交之故意，違反甲女之性自主決定意思，以手強行將甲女壓倒在床、褪去甲女之衣褲，因Ａ女極力反抗，戊○○更以掌摑、掐甲女脖子、以繩子捆綁Ａ女雙手之暴力方式致使甲女不能抗拒，再手指及生殖器插入Ａ女之陰道性器官內，而為性交1次得逞。嗣甲女即自行搭乘火車返家，因不堪受辱，隨即告知家人，繼於翌（29）日由家人陪同報警查知上情。
二、案經甲女訴由桃園縣政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，於本件判決書以代號代替被害人之真實姓名，首先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之證人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告戊○○及其辯護人、檢察官等於準備期日、審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，於準備程序中更積極表示同意為證據使用（見本院卷第44-45頁），本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由：訊據被告就明知甲女為14歲以上、未滿18歲之少女，仍於前揭時地約同被害人甲女至賓館房間內，再以手強行將甲女壓倒在床、褪去甲女之衣褲，因Ａ女極力反抗，戊○○更以掌摑、掐Ａ女脖子、以繩子捆綁Ａ女雙手之暴力方式致使Ａ女不能抗拒，再手指及生殖器插入Ａ女之陰道性器官內，而為性交得逞等事實，於本院調查、審理時均自白不諱，並：
㈠經證人即被害人Ａ女於警詢、偵訊時證述綦詳（見偵查卷第
12至17、39至42），復有被害人所提供與被告合影之照片1張、桃園縣政府警察局楊梅分局刑案現場勘查記錄表暨刑案現場照片20張。又被害人甲女於99年3月1日至壢新醫院就診，結果：頭面部有點狀出血點，下巴、左胸紅腫，頸部、手腕瘀青等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查彌封卷內）、Ａ女驗傷採證光碟1片（至於上開驗傷採證光碟內之照片，業以彩色列印在甲4紙張上附於原審不得閱覽卷第1至5頁）、壢新醫院100年2月10日函覆暨附件（見原審訴字卷第19-26頁）在卷可佐。是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白。
㈡再刑法第224條第1項前於88年4月21日修正時，已將成罪
行為該當態樣改為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者」，依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」要件過於嚴格，容易造成受侵害者因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件），是以依修正後採取之其他違反意願方法評價要件之揭示意旨，行為人實行之性交行為，只要與被害人表示之意願有違，得認其已妨害被害人之意思自由，並於個案中對被害人之性自主決定權有所壓制，縱非強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相類手段，仍應成立前開罪名（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議即有相同意旨），而該條項規定中所謂之強暴，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒；脅迫則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒而言（最高法院99年度臺上字第356號判決意旨可考），例如告知將予以綑綁殺害，使生畏懼，或出示刑具、兇器加以威迫，致令畏怖等均屬之；其方法固無限制，亦不論直接或間接施之皆包括在內（最高法院91年度臺上字第3815號判決即載此旨），準此，被告罔顧因性別、年齡等個人條件產生之強弱態勢差距，毫不理會甲女之推拒反應，因甲女極力抵抗，再以掌摑、掐Ａ女脖子及用繩子捆綁Ａ女雙手之方式壓制
甲女所為抵抗，應已該當強暴、脅迫要件無誤，且被告之行為顯係違反甲女表彰之性自主意願已昭。
㈢是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、原審之論罪科刑㈠被害人甲女於本件案發時係14歲以上未滿18歲之人，有甲女
戶籍資料在卷可佐（見原審不得閱覽卷第10頁），是核被告為成年人，對未滿18歲之Ａ女以掌摑、掐Ａ女脖子及用繩子捆綁雙手之方式，致使Ａ女不能抗拒，繼而以手指及性器官侵入Ａ女性器官得逞，其行為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（原規定於兒童及少年福利法第70條第1項，於100年12月2日修正更名為兒童及少年福利與權益保障法，並移列條項，惟條文內容並未變更，應適用新法）、刑法第221條第1項之成年人故意對於少年以強暴之方法而為性交罪。並應依兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項規定加重其刑。㈡另被告前於96年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣屏
東地方法院以96年簡字第1051號判決判處有期徒刑3月、減為1月15日確定，於96年12月11日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。
㈢原審爰審酌被告與被害人Ａ女係朋友，竟為滿足一己性慾，
逾越分際，利用與Ａ女獨處之機會，違反Ａ女之意願，以前揭強暴之方法，將其手指及陰莖插入Ａ女之陰道內而對Ａ女為強制性交之行為，無視Ａ女之性自主決定權，且致Ａ女心理受創甚深，惡性非輕，惟念及其嗣後已坦承犯行，犯後態度尚可，並兼衡其對Ａ女所為本案強制性交犯行之行為態樣與壓制Ａ女意願之手法，及其前科素行等一切情狀，量處有期徒刑4年，以示懲儆。
三、駁回被告上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用兒童
及少年權益保障法第112條第1項前段、第221條第1項、第47條第1項等規定為依據，並審酌上開事項量處如上開所示，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨略以：被告就本件事實均不爭執，並誠意願意
尋求與被害人和解，並已衷心悔過，犯後態度應屬良好，惟本件無法達成和解，係因被害人不願意給予機會，而被告之前科亦僅係妨害兵役治罪條例之輕罪，另被告家境並非良好，其中一名女兒尚為罕病川崎症患者，待被告專心照料，是請減輕量刑云云，並舉被告女兒之全民健康保險重大傷病資料更改或補發通知書為佐。然查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告所指之各項事由，並再衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。被告雖於本院具體提出和解條件，業經被害人、及其母明確拒絕，且其所附條件竟係「待本件刑度執行完畢始願意開始履行」，本院實難認被告係欲誠心療撫被害人所受創傷；復被告之幼女雖罹罕病，惟被告已自承家中尚有雙親可代為撫育該名幼女，且由本件事發時，被告係另於桃園賃屋，亦未同居照料該名幼女同居，是可認縱被告在監執行，該名幼女之撫育亦非窒礙無人照料；故以被告上訴所指，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國104年1月13日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國104年1月13日中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。