裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第381號民事判決
裁判日期：民國104年01月13日
裁判案由：給付投資獲利等
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第381號上訴人 章春曉 訴訟代理人 林文凱 律師
連家麟 律師被上訴人 袁健一 訴訟代理人 陳雅萍 律師複代理人 吳文君 律師上列當事人間給付投資獲利等事件，上訴人對於中華民國101年9月28日臺灣士林地方法院100年度訴字第804號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審依兩造投資協議之法律關係，起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）1,125,254元本息，嗣於本院審理時，依同一法律關係，追加請求上訴人再給付被上訴人150萬元本息（見本院卷48頁），核其請求之基礎事實同一，基於訴訟經濟及紛爭一次解決原則，無庸對造之同意，應予准許。
二、被上訴人主張：伊於民國98年12月初經EAR房屋仲介公司（已更名為美商SEER晨陽不動產公司，下稱晨陽公司）之業務員介紹，欲購買門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○○號3樓房屋及基地（下稱系爭不動產）。因伊短期內未能湊足自備款，故邀上訴人共同投資，約定系爭不動產登記名義人由上訴人指定，兩造投資比例各2分之1，待系爭不動產出售後，扣除購置成本及開銷成本後，無論獲利或虧損概由兩造平均分攤（下稱系爭協議）。嗣兩造共同前往晨陽公司簽約購買系爭不動產，價金為3,500萬元，其中總價款二成之自備款計700萬元由兩造各自分擔2分之1，因伊當時資金尚未全數到位，故協商先由上訴人代墊（其後伊已返還代墊款200萬元，尚不足150萬元），其餘價款2,800萬元則以銀行貸款方式支付，貸款及費用由兩造共同負擔，每半年結算1次。系爭不動產業於99年12月間經永慶公司仲介出售予第三人 李瑋 ，成交價額為4,198萬元，依系爭協議約定，系爭不動產出售價額扣除購入價額之差價為698萬元（4,198萬元－3,500萬元＝698萬元），再扣除仲介費用1,679,200元、土地增值稅43,178元、房屋稅7,115元等出售成本（計1,729,493元），伊應得獲利計2,625,254元（小數點以下四捨五入），扣除伊尚應給付上訴人之自備款150萬元後，伊得請求上訴人給付之金額應為1,125,254元，上訴人迄未給付，爰依系爭協議關係提起本訴。又伊應分配之房屋投資獲利金額為2,625,254元，伊於原審僅請求1,125,254元，就其差額150萬元漏未請求，爰於本院審理時追加請求被上訴人再給付150萬元本息等語。於原審聲明：㈠上訴人應給付伊1,125,254元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：兩造間協議投資之標的應為門牌號碼臺北市○○路○○○號6樓之房屋及基地（下稱明水路房地），惟事後未實際購買該明水路房地。否認兩造間對於系爭不動產有投資協議，系爭不動產為伊單獨購置，被上訴人自始未曾給付系爭不動產之投資款予伊等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即命上訴人給付被上訴人1,125,254元及自101年6月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並諭知被上訴人以376,000元、上訴人以1,125,254元分別供擔保後，得、免假執行。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。另為訴之追加，其追加聲明：㈠上訴人應再給付被上訴人150萬元及自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
上訴人對追加之訴之答辯聲明：㈠被上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、查上訴人於98年12月間經由晨陽公司之仲介，以3,500萬元之價格購得系爭不動產，並登記為上訴人所有，其中自備款700萬元，餘款2,800萬元以銀行貸款方式支付。嗣系爭不動產於99年12月間經由永慶房屋仲介出售第三人李瑋，成交之買賣價金為4,198萬元之事實，為兩造所不爭執，且有臺北市中山地政事務所網路申領異動索引、不動產買賣契約書、仲介服務費之統一發票、永慶房屋101年1月2日永慶總101字第101005號函附不動產買賣契約書（見原審卷31至33頁、40至53頁、本院卷107至109頁背面）足稽，自堪信為真實。
六、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件被上訴人主張其與上訴人間有投資協議購買系爭不動產，得請求上訴人給付再出售系爭不動產所獲得利益之半數，計為2,625,254元本息，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，則依前揭舉證責任分配之原則，應由被上訴人就兩造間就系爭不動產有投資協議，此一利己事實舉證以明之，倘無法證明，被上訴人提起本訴（含追加之訴），即無理由，合先敘明。
㈡被上訴人主張兩造間就購買系爭不動產定有投資協議，並提
出協議書為證，為上訴人所否認，並抗辯系爭協議書係兩造為投資前揭明水路房地所簽訂，與系爭不動產無關等情。查該紙協議書僅記載：「甲方：章春曉，乙方：袁健一，合夥購買不動產，雙方議定條件如下：1.）雙方持股一人一半，購買成本扣除房子開銷成本後，無論獲利或虧損皆由二方平均分攤。2.)乙方雖持股一半，但同意房子登記人由甲方指定出售價格也由甲方同意。3.)甲方同意房子出售時間點由乙方全權處理。」等文字（見原審卷9頁），然未載明兩造所合意投資不動產之標的明細，被上訴人執此而欲證明，該文件所記載之內容係針對系爭不動產之投資協議云云，已屬可疑。況且：1.被上訴人於100年6月16日向原審起訴時，即執該紙協議書，指稱係針對兩造投資系爭不動產所作成之協議內容（該民事起訴狀見原審卷6頁）。2.本件訴訟經被上訴人聲請一造辯論而為判決，上訴人受全部敗訴在案，嗣上訴人以送達不合法為由，提起再審之訴（原審102年度再字第1號），被上訴人在前揭再審事件審理時，經承審法官詢問：「（提示100年度訴字第804號卷第9頁，此文件是何時所寫？何人所寫？）」，被上訴人明白答稱：「這是我們在討論臺北市○○區○○路○○○號6樓房屋時所寫，這是我的字，因為我們上一次合買臺北市○○區○○路○○○號6樓房屋不清不楚，不明不白，所以我才希望可以寫清楚，他（應是『她』之誤載）也答應，但後來臺北市○○區○○路○○○號6樓房屋沒有投資」等語、嗣再度陳述：「協議書是要合資買臺北市○○區○○路○○○號6樓房屋所寫。」等語（見前揭再審卷64頁）。3.被上訴人於本院審理時，竟陳稱：「上開協議書雖係兩造於投資明水路房屋時期所書寫，然協議內容係針對兩造先前合資購買之系爭民權東路六段房地，特先敘明。」等語（見本院卷43頁正、背面）。4.被上訴人雖又改稱系爭協議書雖係兩造於投資明水路房屋時期所書寫，然協議書內容係針對兩造先前合購系爭不動產所書立，其於系爭再審事件程序稱系爭協議書是要合資購買明水路房地所書寫，係因庭訊當日身體不適及服用感冒藥物昏沈後所誤稱云云，並提出醫療費用收據（見本院卷46頁）為證。前後陳述已不一致，本院審酌被上訴人係於102年4月16日前揭再審事件之言詞辯論期日連續陳述：「這是我們在討論臺北市○○區○○路○○○號6樓房屋時所寫...」、「協議書是要合資購買臺北市○○區○○路○○○號6樓房屋所寫...」（見前揭再審卷64頁），顯然並非誤稱，且被上訴人所提醫療費用收據為102年4月18日，為上開再審言詞辯論期日後2日所開立，亦難認被上訴人於上開再審事件言詞辯論期日因身體不適服用藥物致「誤稱」，被上訴人復未能舉證其他以證明系爭協議書係針對系爭不動產而為約定，故其執此一文件欲主張兩造就購買系爭不動產定有投資協議云云，洵不足採。
㈢被上訴人又主張兩造投資購買系爭不動產，其中自備款700
萬元，被上訴人於99年5月21日自其所有台新銀行內湖分行000000000000號帳戶（係稱台新銀行帳戶）提領現金200萬元交付上訴人，嗣因其於99年10月間有資金需求，上訴人向其表示系爭不動產價格已上漲，被上訴人先前未給付之150萬元自備款無庸再給付，且自上訴人於大台北商業銀行（現已更名為瑞興商業銀行，下稱大台北銀行）帳戶提領200萬元返還予被上訴人云云，並提出台新銀行歷史交易明細（見本院卷47頁及背面）為證。然查，被上訴人固於99年5月21日自其所有台新銀行帳戶提領現金200萬元（交易明細記錄見本院卷47頁背面），惟上訴人否認有收受上開200萬元現金，另經本院向大台北銀行函查上訴人於原大台北銀行0000000000000號帳戶自99年5月21日起至99年12月底止之全部交易明細資料，上訴人之大台北銀行帳戶於99年5月間並無200萬元之現金存入記錄，且於99年5月至99年12月間亦無200萬元現金之提領記錄，此有瑞興商業銀行103年6月18日瑞興總法字第0000000000號函附交易明細（見本院卷59至62頁）足稽，被上訴人復未能提出其他積極證據，以證明其於99年5月21日所提領之現金200萬元係交付予上訴人，此一主張洵非可採，則被上訴人進而舉兩造間之資金流向為由，欲證明兩造間就系爭不動產確有投資協議，其已交付200萬元投資款予上訴人云云，均難以信為真實。
㈣又證人即仲介系爭不動產購買成交之業務員 蘇俊仲 雖證稱被
上訴人帶上訴人來看房子，被上訴人向其介紹稱上訴人為其合夥人云云（見本院卷86頁背面至87頁），然亦證稱其未親眼見聞兩造就合夥條件進行協商或簽約，自難以該名證人之證言，即認定兩造間就系爭不動產有投資協議存在。且據證人即仲介出售系爭不動產與第三人李瑋之仲介 吳政樺 證稱：系爭不動產在委託仲介及磋商、簽訂買賣契約之過程中，並未聽聞上訴人說過系爭不動產為其與別人共有等語（見本院卷111頁背面至112頁），及證人即上訴人購買系爭不動產時，替上訴人辦理銀行貸款之第一銀行職員 陳娟娟 及副理高志揚亦均一致證稱：上訴人辦理銀行貸款時，都是上訴人一個人辦理，並無見過被上訴人等語在卷（見本院卷131至134頁），再參酌上訴人所有之大台北銀行帳戶及華南商業銀行000000000000號帳戶（見本院卷75至77頁）之往來明細資料，均無被上訴人所稱之投資款200萬元存入或提領之相關資料，是證人蘇俊仲之前揭證詞，尚不足作為對被上訴人之有利證明。
㈤從而，被上訴人未能舉證證明兩造間就系爭不動產有投資協
議存在，其主張上訴人應給付系爭不動產之投資獲利云云，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人主張兩造間就系爭不動產定有投資協議，其依兩造間投資協議之約定，請求上訴人給付投資獲利1,125,254元，及自101年6月29日起至清償日止按年係5％計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決及為供擔保後得、免假執行之諭知，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。另被上訴人於本院追加請求上訴人再給付投資獲利150萬元本息，亦無理由，此部分追加之訴，亦應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國104年1月13日
民事第一庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官呂淑玲正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月13日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。