裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第23號刑事裁定
裁判日期：民國104年01月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度抗字第23號抗告人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官受刑人范姜文堂上列抗告人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第506號），前經原審法院於民國103年8月7日以103年度聲字第873號裁定後，抗告人不服，提起抗告，經本院於103年9月30日以103年度抗字第833號將原裁定撤銷發回，嗣經原審法院更為裁定，抗告人不服原審法院中華民國103年12月10日裁定（103年度聲更字第4號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人范姜文堂因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、原裁定意旨略以：
(一)本件聲請人以受刑人如附表所示分別所犯各罪均經判決確定，乃聲請定應執行之刑。惟查，本件受刑人所犯如附表編號1至2、4至11所示之罪均經分別確定在案，且受刑人所犯如附表編號1至2、4至5所示之罪均係於民國102年7月29日判決確定，而受刑人附表編號6至11所犯之罪犯罪時間均係在附表編號1至2、4至5判決確定之前，且本件業經受刑人請求定其應執行之刑，此有臺灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表乙份在卷可參（見原審103年度聲字第873號卷第6頁），合於刑法第50條第2項之規定，爰依同法第51條第5款規定，定其應執行之刑。原審就如附表編號1至2、4至11等10罪，認聲請人之聲請為正當，定其應執行刑為有期徒刑3年2月。
(二)按刑法第50條第1項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度台非字第299號判決要旨參照）；又同一被告於同一案件中，所受之數罪宣告，應併合處罰、定其應執行之刑，固無疑義。惟若係於不同之案件，所受之數罪刑宣告，上揭所稱「裁判確定」，則應比較各案之確定日期，而以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，合併定其應執行之刑；之後，無此適用（但可能，或可以和其他之罪併罰）。從而，法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請裁定更定其應執行之刑案件，自應詳細審核，尤以刑法已廢止連續犯規定，而現今社會毒品氾濫，是類案件及其衍生之竊盜、搶奪等案件更不在少數，詐欺事件也層出不窮，各案先後判刑確定之後，檢察官聲請定其應執行刑之案件甚多，而此類案件，最大的特徵，通常即是先前已經定有應執行之刑，卻因復有「另案」確定判決出現，必須再行更定，斯時，當應依其各犯罪行為日期與判決確定日期，重新編列，而後按前述要領，另作組合。詳言之，可能各案之各數罪，全部可以構成一整體，符合數罪併罰之規定，自當逕依刑法第51條規定，統合定其應執行之刑，並應注意符合裁量權內、外部性界限之要求；亦可能其中數罪刑，有甲、乙二罪可以構成一整體，符合併罰定應執行刑情形，而丙、丁、戊三罪，形成另外組合為應定其應執行刑者，己罪則根本不符合上述各應併合處罰之要件者，遇此情形，即應依法為適當之重新組合，並針就各個新組合，裁定其等各應執行之刑，而駁回其中不符合併合處罰之聲請部分。至於先前（各）原定之應執行刑宣告，因所相關之基礎事實，已經發生變動，當然失其效力，無所謂基礎未變、已生實質確定力、應受其拘束、不可再行更定之問題。（最高法院103年度台非字第109號判決要旨參照）。
(三)查受刑人另因傷害案件，前經臺灣新竹地方法院以101年度 竹東簡 字第109號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，已於101年10月8日判決確定，有臺灣新竹地方法院101年度竹東簡字第109號刑事簡易判決暨本院之被告前案紀錄表各乙份在卷可稽。據此，受刑人所犯如附表編號3之罪，其犯罪時間為101年8月19日，係在上開臺灣新竹地方法院101年度竹東簡字第109號判決確定前，揆諸上開說明，受刑人所犯如附表編號3之罪與臺灣新竹地方法院101年度竹東簡字第109號刑事簡易判決確定之他罪，始符合數罪併罰規定，而臺灣新竹地方法院102年度審易字第427號、第533號判決前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，此部分自應由聲請人另聲請與上開臺灣新竹地方法院101年度竹東簡字第109號刑事簡易判決確定之罪定其應執行之刑。是聲請人就受刑人所犯如附表編號3之罪部分，於本件併聲請應定其應執行之刑，自有未合，應予駁回等語。
三、抗告意旨略以：
(一)受刑人因數罪併罰有二裁判以上案件，前經抗告人即聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行刑，抗告人於103年12月16日收受上開裁定，認為應提出抗告。茲敘述理由如下：
1.原裁定所舉最高法院103年度台非字第109號判決意旨所涉之案例事實與本件不同，更審裁定顯有誤會。
2.原裁定內容違背本院103年度抗字第833號裁定之撤銷發回意旨。
3.倘依原裁定意旨辦理，則如附表編號3所示之罪，即須與如附表編號4、5拆開（已定應執行刑），甚至與如附表編號1、2、4、5拆開（同一份判決即102年度審易字第427、533號），然後與被告更早之前所犯之101年度竹東簡字第109號判決定應執行刑，可能導致合計應執行刑之刑度，遠比合併執行之刑度為長，亦有違反不利益變更禁止原則之嫌（最高法院103年度第14次刑事庭會議關於不再援用59年台抗字第367號判例要旨理由之內容參照）。其次，原裁定違反本院暨所屬法院102年度法律座談會刑事類提案第6號審查意見，亦即被告前所犯之101年度竹東簡字第109號判決，不得單獨與102年度審易字第427、533號（即如附表編號1至5)中之編號3聲請定應執行刑，有違一事不再理原則（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第6號審查意見、最高法院102年度台抗字第389號刑事裁定參照)。是抗告人原聲請符合定應執行刑之規定，定刑後執行，既單純又不影響受刑人權益（臺灣高等法院檢察署103年5月19日以檢文勤字第00000000000號函函覆臺灣基隆地方法院檢察署102年6月份檢察官事務會議法律問題提案之研究意見參照）。
(二)原審不察，駁回抗告人定應執行刑之聲請，顯有不當，爰依刑事訴訟法第403條第1項規定提出抗告，請求撤銷原裁定，另為妥適之裁定等語。
四、經查：
(一)按刑法第50條第1項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度台非字第299號判決要旨參照）。查本件受刑人前因另犯傷害罪，經臺灣新竹地方法院以101年度竹東簡字第109號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，並於101年10月8日判決確定一節，有臺灣新竹地方法院101年度竹東簡字第109號刑事簡易判決及本院之被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見本院104年度抗字第23號卷〈下稱本院卷〉第18、48-49頁）。而受刑人所犯本件如附表編號3所示之竊盜罪，其犯罪時間為101年8月19日，亦有臺灣新竹地方法院102年度審易字第427、533號判決可稽（見臺灣新竹地方法院103年度聲字第873號卷〈下稱原審103年度聲字第873號卷〉第8-11頁），受刑人所犯另案傷害罪，經查與其他犯罪復無合於數罪併罰之情形，此徵之本院之被告前案紀錄表甚明（見本院卷第18頁），揆諸上開規定及說明，受刑人所犯本件如附表編號3所示之罪，自應與該傷害罪合併定其應執行之刑，始為適法。亦即，有關受刑人所犯數罪是否合於併合處罰之要件，應受刑法第50條、第51條等規定之拘束，以該首先判刑確定之日作為基準，以資區別得否合併定執行刑，尚無任由檢察官或法院自由選擇裁量之餘地。抗告意旨指稱：聲請意旨符合定應執行刑之規定，定刑後執行，既單純又不影響受刑人權益等語，難認可採。
(二)受刑人所犯如附表編號3所示之罪，既應與另案傷害罪併合處罰，臺灣新竹地方法院102年度審易字第427、533號判決就如附表編號3-5所示之罪，所定有期徒刑8月之應執行刑，因相關之基礎事實，已經發生變動，當然失其效力，並無所謂基礎未變、已生實質確定力、應受其拘束、不可再行更定之問題。此與已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑，在基礎事實未有變更之下，又重複裁定定其應執行之刑，而違反一事不再理之原則，要有不同。從而，原裁定就如附表編號1至2、4至11所示之10罪，依檢察官之聲請重新定其應執行之刑，並無重複裁定執行刑而違反一事不再理原則之情事。
(三)又按，法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號、92年度台非字第187號裁判要旨參照）。查本件受刑人前因犯：⑴、如附表編號1至2所示之罪，經臺灣新竹地方法院以102年度審易字第427、533號判決定應執行刑為有期徒刑11月，⑵、如附表編號3至5所示之罪，經臺灣新竹地方法院以102年度審易字第427、533號判決定應執行刑為有期徒刑8月，⑶、如附表編號9至11所示之罪，經臺灣新竹地方法院以102年度易字第279號判決定應執行刑為有期徒刑9月，⑷、如附表編號6所示之罪，經臺灣新竹地方法院以102年度竹北簡字第255號判決判處有期徒刑6月，⑸、如附表編號7所示之罪，經臺灣新竹地方法院以102年度審易字第803號判決判處有期徒刑6月，⑹、如附表編號8所示之罪，經臺灣新竹地方法院以102年度竹簡字第932號判決判處有期徒刑3月，並均確定如附表所示，有各該判決書及本院之被告前案紀錄表可考（見原審103年度聲字第873號卷第8-11、14-15、17-19、21-22、24-25頁、本院卷第19-23頁正面）。本件受刑人上開⑴至⑹經法院判決確定之宣告刑（含應執行刑），刑期總和為有期徒刑3年7月（計算式：11月＋8月＋9月＋6月＋6月＋3月＝3年7月），倘以最有利於受刑人之計算方式，扣除如附表編號3所示之罪之宣告刑（有期徒刑3月），則如附表編號1至2、4至11所示之10罪，其各該宣告刑（含應執行刑）之刑期總和為3年4月（計算式：3年7月－3月＝3年4月），原裁定就受刑人所犯如附表編號1至2、4至11所示之10罪，定應執行刑為有期徒刑3年2月，經核尚無違反數罪併罰酌定應執行刑之外部界限或內部界限。
(四)況查，本件受刑人所犯如附表編號3所示之罪（有期徒刑3月），倘與合於數罪併罰之另案傷害罪（有期徒刑5月），合併定其應執行刑，其應執行刑之最長期為有期徒刑8月（刑法第51條第5款規定參照），加計本件原審就如附表編號1至
2、4至11所示各罪所定之應執行刑（有期徒刑3年2月），其合併刑期之最長期為有期徒刑3年10月；反之，受刑人上開⑴至⑹之宣告刑（含應執行刑），刑期總和為有期徒刑3年7月，如加計另案傷害罪之有期徒刑5月，則合併刑期為有期徒刑4年。足見本件原審駁回如附表編號3所示之罪，對於受刑人而言，並無不利，要無違反數罪併罰應有利於受刑人之基本精神。抗告意旨指稱：如附表編號3所示之罪，與受刑人所犯101年度竹東簡字第109號判決定其應執行刑，導致合計應執行刑之刑度，遠比合併執行之刑度為長，有違不利益變更禁止原則之嫌等語，亦難認可採。
五、綜上，本件原裁定因認受刑人所犯如附表編號3所示之罪，與上開另案傷害罪，始符合數罪併罰規定，此部分應由檢察官另聲請定其應執行之刑。從而，認檢察官就如附表編號3所示之罪之聲請，於法未合，而予駁回，經核並無違法或不當。抗告意旨指摘原裁定駁回部分，顯有不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國104年1月13日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官高麗雯中華民國104年1月14日