裁判字號：最高法院92年台上字第5468號刑事判決
裁判日期：民國92年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五四六八號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月二十二日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第三四三七號、九十年度偵緝字第三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由檢察官上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、刑法上之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀可憫恕者，始得為之，至犯罪情節輕微，僅得為量刑之審酌，不得據為酌量減輕其刑之理由，原判決並未認定被告甲○○之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，即依刑法第五十九條之規定酌減其刑，自屬失當。況被告被查獲之毒品非少，又係累犯，於本件犯罪後，猶繼續持有毒品，並轉讓他人使用，足見其並無悔意，犯罪後態度不佳，原審依刑法第五十九條規定酌減其刑，適用法則不當。㈡、原判決認被告與 劉世文 並非共犯，但劉世文為共犯，迭經歷審認定屬實，即劉世文本人被訴違反毒品危害防制條例案件，亦同此認定，被告遭查獲之毒品，數量不少，本意即在販賣，又有證人指證向劉世文購買之毒品係由被告送貨交付，事實已明，縱證人前後所供不一，但購買次數既多，自不可能詳細記憶每次之交易情形。原審認非共犯，違背經驗法則及論理法則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理作用，認定被告有其事實欄記載之意圖販賣牟利而同時販入毒品海洛因及安非他命之販賣第一、二級毒品（累犯）之犯行，已詳細敘明其採證認事之理由。對被告意圖販賣而販入之海洛因及安非他命，數量雖多，但如何未及賣出即經警查獲，而販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，法重情輕，如何認依法量處最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情狀如何尚有可憫之處，應依刑法第五十九條規定，酌減其刑；及公訴人雖另指被告與劉世文為共犯，共同自民國八十九年四月間起，連續在台中縣市各地販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予 孔嘉惠 及不特定之人吸用云云，但除上開意圖販賣而販入之有罪部分外，其餘部分，被告犯罪如何不足證明，因公訴人認此部分與有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪諭知，亦已分別詳加說明。而按：㈠、如前所述，原判決係以被告之犯罪情狀尚堪憫恕，為酌量減輕其刑之理由，並非僅以被告犯罪情節輕微即予以酌減，此部分檢察官上訴意旨所指，殊有誤會。㈡、刑法第五十九條之規定，為裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由。本件原判決以被告雖意圖販賣而販入毒品，但尚未售出即為警查獲，而販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，法重情輕，如處以法定最低度刑無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，因本於職權之運用，依刑法第五十九條之規定酌減其刑，於法自無不合。況我國刑法係採教育刑主義，苟予長期教育改造，已可令其改過遷善，達防衛社會之目的，即無予以終身禁錮之必要。且原審亦量處被告有期徒刑十年，檢察官上訴意旨並未依據卷內資料，具體指明被告如何已無法教育改造，非使其與社會永久隔絕，或予終身監禁，無法達防衛社會目的，原審之酌減其刑，如何違反比例原則，徒執被告犯後態度不佳等項，據指原判決酌減其刑為違背法令，依首開說明，尚難認係適法之第三審上訴理由。㈢、我國刑事訴訟法係採真實發見主義，審理事實之法院，應詳細調查證據，本於調查所得獨立認定事實，適用法律，不受他判決所為判斷之拘束。原判決依其調查所得，認被告除前揭有罪部分外，並未與劉世文連續共犯販賣毒品罪，已詳細說明被告否認有此部分犯行，而證人孔嘉惠之證言，係耳聞自他人，為毫無根據之傳聞事實，並無證據能力；至證人 陳威男 雖稱被告專門替劉世文販賣安非他命云云，但所述前後不一，甚且矛盾，瑕疵處處，尚難輕信，尤其係因施用毒品案件為警查獲，為邀寬典，所為不利對向犯之陳述，更須有補強證據擔保其真實性，而本件迄無事證擔保其所為不利被告之供述係屬真實，自難憑其片面供述，據為被告不利之認定。此外又查無其他證據，足資證明被告委有此部分之犯行，應認其此部分之犯罪尚屬不能證明。原判決上開論述，從形式上觀察，並無上訴意旨所指之違背經驗法則或論理法則之違法情事，檢察官此部分上訴意旨徒以他判決所為之判斷，並執原審捨棄不採，且已說明不予採信理由之事項，指摘原判決違法，自亦難認係適法之第三審上訴理由。況提起第三審上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形式審查範圍，上訴意旨僅泛指「有證人指證向劉世文購買毒品，由被告送來」云云，而未依據卷內資料具體指摘究係何證人為如何之證述，徒以空泛言詞指摘，本院亦無從辨明已具備首揭法定形式要件。綜上所述，本件檢察官上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
被告上訴部分查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件被告因販賣毒品案件，經原審判決後，於九十二年八月一日送達於被告收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間，因被告當時羈押於台灣台中看守所（九十二年九月九日另案發監執行），無在途期間可言，截至同年八月十一日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日，或其他休息日，乃被告竟遲至八月十三日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月十三日