裁判字號：臺灣臺中地方法院105年易字第724號刑事判決
裁判日期：民國106年01月16日
裁判案由：業務侵占等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度易字第724號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳國銘選任辯護人陳國華律師
林克彥律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵續字第19號），本院判決如下：
主文陳國銘犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬陸仟貳佰玖拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴業務侵占罪即起訴書犯罪事實一、㈡部分，無罪。
犯罪事實
一、陳國銘自民國101年9月起至102年4月10日止，在 林志龍 所經營位在臺中市○○區○○路0段000號之1之「 樹仔 腳燒烤啤酒坊」擔任店長，負責食品之進貨、填載收支帳冊、保管營業收入款項、每日計算收支，並將營業收入交付給林志龍，為從事業務之人。詎其竟基於意圖為自己不法所有及基於業務登載不實文書並持以行使之犯意，接續自101年10月16日起至102年2月24日止，於如附表二編號11、12、附表三編號1、2、3、9、12、14、附表四編號1、2、3、7、
8所示之密接時間，利用保管每日營業現金之機會，自其保管之營業現金中，變易持有為所有，取走上開所示之金額共計新臺幣（下同）000000元予以侵占入己，將款項挪作私人之用。陳國銘唯恐林志龍查悉，而在其業務上所掌管之綠色現金簿帳冊，將如附表二編號11、12所示之不實營業支出等不實事項，載入綠色現金簿內，再持以供林志龍前往店裡收受營業現金時查閱而行使之。
二、經林志龍委由 蔡浩適 律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告陳國銘及辯護人，對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力均不爭執，並同意作為證據，又於本院審判期日調查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依法自得作為證據。
㈡、本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故該非供述證據亦得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告陳國銘固坦認有擔任「樹仔腳燒烤啤酒坊」店長，及綠色現金簿內之內容均為其記載，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：日報表是每天營收有三聯單，依此所為之登載，月報表是每月盈虧、廠商支出及薪資證明之紀錄；伊從101年9月到102年1月底有擔任店長，102年4月10日林志龍才同意讓伊離職，伊從卸任店長到正式離職期間沒有管帳及收帳；伊跟公司借款都是用 陳駿 的名義，大概1萬元的小金額支付，都是由公司的營業額支出，實際上有支出伊才會登載在綠色現金簿，綠色現金簿是伊自己在登記使用，伊若將錢交給林志龍，林志龍自己有一本專門在收現金的簿子，伊交錢時林志龍都會寫在他的本子上，有時候也會在伊的綠色現金簿上簽名；黃皮日報表都放在公司，只有綠色現金簿伊會隨身攜帶云云。經查：
㈠、被告為「樹仔腳燒烤啤酒坊」之店長，負責店內記帳、收付款等業務內容，而卷附黃皮日報表為「樹仔腳燒烤啤酒坊」之日報表，內容為根據每一營業日店內所開立之三聯單上，每桌客人點餐內容及金額，記錄店內之營收及支出，係由被告或收銀之店員 游芷雅 負責記錄，並置放在店內；綠色現金簿則為「樹仔腳燒烤啤酒坊」之月報表，係由被告依據日報表所載內容填寫每日總收入、總支出，且由被告負責保管，至102年2月底，皆由被告負責記載之事實，業據證人即告訴人林志龍、證人即「樹仔腳燒烤啤酒坊」店員 趙世慶 、 簡偉庭 於本院審理時證述明確（見本院卷第73～74、85、90、95頁），復為被告所不爭執，是此部分事實，應堪認定。
㈡、附表二編號11、12部分：⒈被告身為樹仔腳燒烤啤酒坊店長，且負責記錄綠色現金簿，
對於綠色現金簿內容之記載應知之甚詳究係何種支出項目，理應有相關單據留存憑查，或以簡要文字、代號以供日後核銷，然附表二編號11「支付1/25、1/27、1/317500元」部分係何內容，被告供稱忘記該筆7500元是支付什麼等語（見本院卷第141頁），而無法說明該筆支出之去項，顯不合理，且證人林志龍證稱於102年2月2日領取13725元（見本院卷第141頁），而無該筆金額之扣除，足認此筆7500元應為被告所侵占。
⒉附表二編號12部分，證人林志龍於本院審理時證稱：102年
2月24日簡偉庭到店裡遇到賣蝦子的廠商，廠商表示上一筆貨款沒有給，且被告知道，簡偉庭就當場付款並請對方開立收據，之後簡偉庭有拿收據跟伊請款，而被告就該筆款項有拿綠色現金簿跟伊請款等語（見本院卷第73頁反面）；與證人簡偉庭於本院審理時證稱：（102年）2月24日的前一天， 伊有 聽到被告向林志龍表示要請隔天蝦子的款項，但幾天後廠商打電話給伊說2月24日的款項還沒支付，伊才跟林志龍確認，林志龍說他已經交付該筆款項給被告，但林志龍仍然給伊錢跟廠商結清，單據廠商先拿走，3月2日結清時伊有請廠商簽名、標示日期，上面只有寫10斤，金額伊不記得了等語（見本院卷第96～97頁），互核相符，並有102年2月24日單據1張（見偵續卷第110頁）在卷可考，足認該筆2500元蝦子貨款，被告已事先請領卻未支付，而予以侵占入己。
⒊承上所述，此部分之記載，實際上並無該等款項支出，被告
明知卻將之登載在其職務上所掌管之綠色現金簿上，再持以供證人林志龍簽收營業收入時而行使之事實，亦堪認定。
㈢、證人林志龍於本院審理時證稱：伊拿到錢時會以綠色現金簿為主，在黃皮日報表上簽收不代表伊有拿到錢；在黃皮日報表上簽名是被告叫伊簽的，被告叫伊簽什麼伊就簽，若伊有要拿錢，伊就簽綠色現金簿，若有連同黃皮日報表一起給伊，伊就一起簽；伊在黃皮日報表上簽名只是代表伊看過當天的營運情形等語（見本院卷第76、84、86頁）。被告則辯稱：綠色現金簿上記載 阿龍 簽收、林志龍簽收、林簽收、林等字樣，是伊記錄告訴人在黃皮日報表有簽收領款等語。證人林志龍雖否認在黃皮日報表上簽名有收取營業款項之意，然其於本院審理時證稱：樹仔腳燒烤啤酒坊是伊獨資投資，被告將日報表、月報表統算後，伊約每週會到店內跟被告收取營收；伊有時是收當天的錢，有時是兩、三天的錢，因為伊通常是三、四天收錢一次，這三天伊若沒去，被告會將這三天的錢加總給伊，若有一天的部分，他就把當天的給伊等語（見本院卷第73、84頁反面～85頁反面），亦證稱有時收取當天營收，有時是好幾天的營收。又證人林志龍獨資經營樹仔腳燒烤啤酒坊，自負盈虧，對於店內營業收入如何應為其關心之事項，縱其將店內業務事項全權委由被告處理，其本有權利要求被告告知營運情形並交付營業收入，豈有完全聽從被告之意見處事，且若如證人林志龍所述，其收取營業收入僅以在綠色現金簿上簽名為主，如此一來，其於每次在綠色現金簿簽收營業收入時，只要翻閱該本簿冊，何時之營業收入尚未交付即一目了然，對於被告記帳有無確實，自應知之甚詳，而無事後再請證人 戴廷晏 幫忙核對帳冊之理。倘非因證人林志龍有時在黃皮日報表簽收當日營業收入，有時在綠色現金簿簽收營業收入，造成其對於何時之營業收入尚未收取有所混淆，致誤信被告之語而繼續讓被告記帳，豈會在其對被告有所懷疑後，仍繼續讓被告管帳。從而，堪認證人林志龍證稱其在黃皮日報表上簽名並無任何意義等語，顯與事實不符，難以採信，其在黃皮日報表上簽名，乃表示有收取當日營業收入之事實，應堪認定。
㈣、附表三編號1、2、3、9、12、14部分：⒈附表三編號1，證人林志龍確實有於黃皮日報表上簽名（見
101年10月17日日報表），被告供稱證人林志龍於101年10月17日有收款11300元（見本院卷第137頁），應為屬實；惟同年10月15、16、18日此3日之餘額共28748元（15238＋10860＋2650＝28748），則未見證人林志龍有簽收紀錄，是認此部分之營業收入應為被告所侵占。
⒉附表三編號2，證人林志龍確實有於黃皮日報表上簽名（見
101年10月22日日報表），被告供稱證人林志龍於101年10月22日有收款13226元（見本院卷第137頁反面），應屬真實；而綠色現金簿第2頁下方之數字51002，乃係10/19、10/20、10/21、10/22、10/23之餘額加計後扣除陳駿借支15000（即15522＋21354＋7060＋13226＋0000－00000＝51002）所得出，而證人林志龍只簽收10/19之15522元及10/22之13226元，扣除後尚餘22254元（00000－00000－00000＝22254），則未見證人林志龍有簽收紀錄，是認此部分之營業收入應為被告所侵占。
⒊附表三編號3，證人林志龍雖否認有簽收，然其於101年11
月2日黃皮日報表業已簽名表示有收取當日營業收入13850元，被告亦供陳證人林志龍有領13850元（見本院卷第138頁），然10月30、31日及11月1日之現金23455元（10/30之5205＋10/31之9260＋11/1之13990－陳駿借支5000＝23455）則未見證人林志龍有領取紀錄，是認被告所侵占者應為10月30日至11月1日之23455元。
⒋附表三編號9，被告自承101年12月17日證人林志龍未領，
而證人林志龍簽收領取之72820元為12月8、10、11至16日共8日之款項，核與證人林志龍證述相符（見本院卷第139頁反面），是認該筆8500元應為被告所侵占。
⒌附表三編號12，證人林志龍證稱領7353元（見本院卷第140
頁），被告則辯稱係領取28453元，而依證人林志龍於綠色現金簿上簽收之習慣，若為領取數日則會註記領取當日日期或共領取幾日，若只簽收當日餘額，則會在當日日期右側簽名，是依綠色現金簿第14頁證人林志龍簽名情形觀之，證人林志龍102年1月3日應簽收7353元，其餘之21100元（00000－0000＝21100）應為被告所侵占。⒍附表三編號14，綠色現金簿第18頁上係被告筆跡記載「林簽
收」、「陳代」等字，表示被告係代理證人林志龍簽收現金21747元，然觀之黃皮日報表及綠色現金簿之內容，並無證人林志龍簽名以證明事後有收取該筆款項，是認此筆款項被告代理收受後未交給證人林志龍，而為被告所侵占。
㈤、附表四編號1、2、3、7、8部分：⒈附表四編號1、2、3部分，證人林志龍證稱未拿到11月6
、7、8日之款項（見本院卷第138頁），被告亦坦認此3日證人林志龍未領錢（見本院卷第138頁），又被告雖稱尚要扣除紅筆記載4320元，然卻無 阿安 借支4320元之佐證，故難認有此筆款項應予扣除。至於零用金4000元部分，被告業於綠色現金簿第5頁11月12日下方記載加計11月8日4000元零用金，表示該筆4000元零用金先扣除後有再補入營業收入，且證人林志龍亦證稱11月13日有簽收48506元（見本院卷第138頁反面），核與被告說明情形相符（見本院卷第138頁反面），是認上開11月6、7、8日被告所侵占之總營業額應扣除4000元而為37088元（15740＋16650＋0000－0000＝37088）。
⒉附表四編號7、8部分，證人林志龍證稱沒有領，此為被告
所是認（見本院卷第139頁），足認101年11月29、30日之營業收入共13405元（3835＋9570＝13405），均為被告所侵占。
㈥、綜上，被告擔任樹仔腳燒烤啤酒坊店長期間，為從事業務之人，確實有侵占店內營業收入共186297元（7500＋2500＋28748＋22254＋23455＋8500＋21100＋21747＋37088＋13405＝186297），及將附表二編號11、12之不實事項登載在綠色現金簿而持以行使，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占及第216條、第215條之行使業務上登載不實罪。被告業務登載不實後復持以行使，其業務登載不實之低度行為，為登載後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開犯行，均係於密切接近之時間，在同一地點，利用其擔任樹仔腳燒烤啤酒坊店長，保管店內現金期間，實行相同犯罪構成要件之作為，手法雷同，顯自始即出於單一犯意，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。又被告所犯業務侵占、行使業務上登載不實罪間，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之業務侵占罪處斷。
㈡、爰審酌被告並無前科，素行尚佳，非無謀生能力，利用擔任樹仔腳燒烤啤酒坊店長，負責記帳及保管店內營業收入期間，竟為牟一己私利，而行使業務上登載不實之綠色現金簿，且將所持有之營業收入侵占入己，合計侵占現金186297元，造成告訴人所受損害非微，價值觀念實有偏差，行為殊不可取，迄今仍未賠償告訴人所受損害，兼衡其犯罪動機、手段、犯後態度及自陳為高中畢業之智識程度，從事餐飲業廚房工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、按被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。本案自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，先予敘明。又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。
㈡、本案被告犯罪所得為其所侵占之金額共186297元，應依第38條之1第1項規定予以宣告沒收，且諭知於全部或一部不能沒收時（因所沒收之物為現金，無不宜執行之情形），追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告陳國銘為支付私人債務，竟基於意圖為自己不法所及基於業務登載不實文書並持以行使之單一犯意，接續自101年10月14日起至102年2月24日止，於如附表
一、附表二（編號11、12以外）、附表三編號4至8、10、
11、13、15、附表四編號4至6所示之密接時間，利用保管每日營業現金之機會，自其保管之營業現金中，取走如前附表所示之金額予以侵占入己，並在其業務上所掌管之現金簿帳冊，將附表一所示「陳駿借支」及附表二（編號11、12以外）所示之不實營業支出等不實事項，載入現金簿內，並在現金簿內偽造如附表三所示「阿龍簽收」、「林志龍簽收」、「林簽收」、「林」等林志龍之簽名，偽以表彰林志龍收受如附表三所示營業現金等不實事項，再持以供林志龍前往店裡收受營業現金時查閱而行使之，因認被告此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占、第216條、第215條之行使業務上登載不實、第216條、第210條之行使偽造私文書等罪嫌，並與前開論罪科刑之業務侵占罪，有接續犯、想像競合犯之關係。
㈡、惟查：⒈關於樹仔腳燒烤啤酒坊有無借支制度乙節，業據證人林志龍
於本院審理時證稱：被告曾問伊員工若要借支可不可以，伊說可以，但金額要算清楚，記錄下來，被告就說會做借支單；伊沒有告訴被告員工借支的上限金額，被告也沒有跟伊提到借支部分如何返還，只有在伊要發薪水時，被告會告訴伊薪資金額、借支金額，事後沒有員工質問伊薪水短少之事；員工有借支時，被告沒有出示單據給伊，伊全權信任他等語（見本院卷第78、88頁）。證人趙世慶於本院審理時證稱：
伊有聽簡偉庭說會跟店內借錢，但伊沒有借過；他字卷第
164～167頁簽收表是我們領薪水時所簽等語（見本院卷第90頁反面～91頁）。證人簡偉庭於本院審理時證稱：店內若要借支有一張借支條，是向林志龍借支，但會填寫借支單跟店長說要借支，伊借過一次，不記得誰交錢給伊，借支後來是直接從薪水扣還等語（見本院卷第95頁反面～96頁）。是由上開證人證述可知，樹仔腳燒烤啤酒坊確實有借支制度，且借支金額事後係由薪資扣還，又證人林志龍已證稱未聽聞員工質問薪水有短少之事，足見借支之員工事後應有從薪資扣還，而無薪資短少之情事發生；再證人林志龍、簡偉庭於本院審理時均證稱在樹仔腳燒烤啤酒坊工作時知道被告叫陳駿（見本院卷第77頁正面、第99頁反面），是被告辯稱其係以「陳駿」名義向店內借支等語，堪信為真實。證人林志龍雖於本院審理時證稱：若被告有跟伊說要借支，伊是另外借款給他，不會從薪水扣除，因為他是管錢的人，他究竟有無記錄伊不清楚；伊還是會防備他，因為伊知道他在外欠很多錢等語（見本院卷第79、88頁）；然亦證稱：被告擔任燒烤店店長之前，私下有跟伊借款，擔任店長之後，他就以生活不好過為由，仍想跟伊借支，但伊告訴他之前的款項都沒有清償，所以被告擔任店長之後，伊就沒有再借過被告任何款項等語（見本院卷第136頁反面）。從而，被告擔任樹仔腳燒烤啤酒坊店長期間，若有借款之需時，證人林志龍究竟是另外借貸，事後未從薪水扣除，或從未再借貸等情，證人林志龍前後證述已有不一，且其前已證稱被告擔任店長期間係全權信任被告，縱員工有借支亦未曾過問干涉，然卻又證稱因被告在外有欠錢，對被告仍有所防備，若此，其豈又會全權信任被告，而將樹仔腳燒烤啤酒坊一切經營事務委由被告處理，未加聞問，顯與事理之常有違，所述顯有矛盾，再者，證人林志龍證稱其自身開設之室內設計師事務所之帳務係由其自行處理記錄，投資之燒烤店伊沒有另立帳簿記帳，伊就是相信被告等語（見本院卷第84頁反面、137頁），堪認證人林志龍對於帳務之記錄並非毫無經驗之人，且其既然完全信任被告，經被告告知後，亦同意店內員工可借支，並表示全權委由被告處理，則被告自己於有資金需求時，填寫借支單向樹仔腳燒烤啤酒坊即證人林志龍借支，且無逐次請示證人林志龍，乃事理之常。證人林志龍證稱並未同意被告向店內借支等語，僅其單一證述，尚乏其他佐證，是此部分所為證述要難採憑，被告確實有以陳駿名義向樹仔腳燒烤啤酒坊借支之事實，應堪認定。是以，被告在綠色現金簿為如附表一之記載，並非記載不實事項，自不該當業務登載不實犯行。
⒉就附表一部分說明如下：
①附表一編號1、2部分，觀之綠色現金簿第1頁可知，10月
6日至14日期間，收入金額扣除支出金額所得之餘額總計為「106392」，而證人林志龍證稱其拿到之金額為105392元（見本院卷第82頁），此金額即為營業總額106392元扣除「陳駿借支1000」之1000元，衡情，倘證人林志龍於簽收時未見「陳駿借支1000」等文字，理應詢問差額1000元之去向，或予以註記，卻逕自簽名收款，是證人林志龍證稱簽收時未見上開文字等語，顯與常情不符，自難採信。又綠色現金簿第
2頁10/23「陳駿15000」部分，雖無借支單可佐，然依10月份薪資袋及薪資簽收表（見他卷第152、164頁）上之記載可知，被告於10月份之薪資為35000元，借支20000元，扣除後實際領得之薪水為15000元，可見被告於10月份向店內借支金額應為20000元，綠色現金簿雖係記載16000元（即1000＋15000），尚乏4000元之記載，惟此仍不影響被告確實有該筆15000元之借支款項，事後並已由薪水扣還。
③附表一編號3即綠色現金簿第4頁所示，被告於101年11月
1有借支5000元，雖綜觀卷附之借支單、薪資簽收表、薪資袋（見他卷第153、155～161、165～167頁），11月1日借支金額5000元未見有扣還記錄，然被告既係以借支名義向店內借款，本無意圖為自己不法所有易持有為所有之意思，縱其事後未返還此筆款項，亦屬債務未清償之問題，要難以侵占罪責相繩。
④附表一編號4、5、6所示，被告分別於101年11月12、23
、25日借支，且101年11月23及25日有借支單（見他卷第
156、155頁）在卷可參，而依卷附101年11月份之薪資袋及薪資簽收表（見他卷第153、166頁）上之記載可知，被告於101年11月份借支40000元，且11月12日借支部分記載留待12月扣款，11月實際領取之薪水為0（薪資簽收表上之實領金額欄為0，可見借支欄係誤載為0），足見被告11月23及25日合計借支金額為40000元，已於該月薪水中扣還，11月12日借支金額2000元，則留待之後扣還，而實際上於
102年1月份扣還，此有1月份薪資簽收表（見他卷第165頁）可考。
⑤附表一編號7、8、9所示，被告分別於101年12月3、16
、23日借支，且12月3日有填寫借支單10000（見他卷第
159頁），12月23日有填寫借支單5000、45000（見他卷第
158、161頁），而依12月份薪資簽收表（見他卷第167頁）上之記載可知，被告薪資為40000元，扣除借支45000元即12月23日借支之45000元後，不足之5000元留待下個月扣還，故被告12月份實領金額為0；再依1月份薪資簽收表（見他卷第165頁）上借支欄記載「12月份5000、2500、10000、5000、2000」，即為先前12月23日借支留待1月份扣還之5000元、12月16日借支之2500元、12月3日借支之10000元、12月23日借支之5000元、11月12日借支之2000元，而1月份被告實領金額亦為0。附表一編號10之12/31陳駿支出30000元部分，雖無借支單為憑，然被告102年1月份薪資袋（見他卷第157頁）上有記載「12/31補3萬元借支」等文字，而綠色現金簿第13頁（見偵續卷第99頁），證人林志龍以藍筆將「12/31陳駿支出30000元」等字圈起，並在旁簽名且註記1/28已付，堪認證人林志龍應已收取被告12月31日借貸之30000元。
⑥附表一編號11、12所示，為被告分別於102年1月23、29日
借支，且綠色現金簿第18頁1月23日已記載「陳駿9200」，綠色現金簿第19頁1月29日已記載「陳駿11000」，是認被告確實有向店內借支上開款項，雖亦未見有上開款項被告事後有以薪資扣還或返還之記錄，然如前所述，此乃屬被告債務未清償之問題。
⑦附表一編號13、14所示，為被告分別於102年2月1、6日
借支，然依綠色現金簿之記載，其中第19頁右下角所載「現金27832」，乃1月29日至2月2日之總餘額扣除陳駿借支11000元、會計師11、12月6288元之合計（即00000－00000＋3797＋7452＋0000－0000＋13725＝27832），並未包含2月1日陳駿借支1800元，是認此部分雖有被告借支之記載，然實際上並未從營業收入中予以扣除，自難認被告有借用此筆1800元；又依綠色現金簿第20頁之記載，證人林志龍於2月8日簽名表示收取19774元，而此金額恰為2月
6、7、8日之營業總額（即8714＋11060＋0＝19774），並未扣除2月6日陳駿借支8200元，自難認被告有借用此筆8200元。
⑧附表一編號15、16所示，為被告分別於102年2月23、26日
借支，此部分雖無借支單或薪資簽收表或薪資袋可資佐證，然依前開說明，樹仔腳燒烤啤酒坊借支部分乃由被告全權處理，而依綠色現金簿之記載，第22頁右下角記載2月21日至24日之總營業額為「現金24118」，此乃2月21日至24日之總餘額扣除陳駿借支7500元之合計（即202＋5034＋00000－0000＋9772＝24118），而已包含2月23日被告借支7500元；又依綠色現金簿第23頁之記載，證人林志龍於2月27日簽收25656元，而此金額即為2月21日至27日之總營業額再扣除陳駿借支30000元之合計（即2/21至2/24之24118＋5670＋00000－00000＋10830＝25656），業已包含2月26日陳駿借支30000元，堪認被告確實有借用此部分款項，此部分雖未見被告有扣還或返還之記錄，然同前所述，此部分仍屬被告債務未清償之問題，要與侵占罪行無涉。
⒊黃皮日報表乃根據店內三聯單之記載，為記錄每日店內營業
收入及支出，而經本院當庭勘驗綠色現金簿及101年10月至
102年2月份之黃皮日報表，其記載之內容，除101年10月19日收入金額二者記載有所差異外，其餘收入金額、支出金額、餘額之數字均相符，有本院勘驗筆錄（見本院卷第72頁反面）在卷可稽，而上開不符之處，顯為偶一疏漏所致，尚不影響綠色現金簿與黃皮日報表所載金額均一致之認定。又如附表二編號1至10所示，綠色現金簿上記載之「支付會計師申請費」、「支付廠商」、「營業稅記帳費」、「支付泰國蝦」等內容，既非店內每日必然之支出，故未記載在日報表上，而僅登載在綠色現金簿之月報表上，自難以日報表未登戴，遽認綠色現金簿上所為如附表二編號1至10之記載內容為不實。
⒋就附表二編號1至10部分，說明如下：
①證人林志龍於本院審理時證稱：被告好像說過他有請會計師
，但伊沒有見過也沒接觸過；「樹仔腳燒烤啤酒坊」有統一編號，營業登記是被告處理的，他跟伊說有繳營業稅等語（見本院卷第80、85頁反面）。證人即「樹仔腳燒烤啤酒坊」下任店長戴廷晏於本院審理時證稱：我們當時有另外請會計師事務所製作外帳，伊記得有換過，有接觸到兩個不同的會計師事務所等語（見本院卷第94頁）。並有樹仔腳餐飲店之商業登記公示資料查詢、財政部中區國稅局臺中分局105年11月26日中區國稅臺中銷售字第1051167764號函暨附件營業稅繳納證明、申報書查詢畫面等資料（見本院卷第115、
122～124頁）在卷可稽，足認樹仔腳燒烤啤酒坊有聘請會計師記帳報稅及繳納營業稅，而有該等費用支出等情，應為事實。又被告既為樹仔腳燒烤啤酒坊店長，負責店內與客戶廠商之接洽，自包括店內食材進貨之處理，而被告自陳附表二編號2為支付水湳日盛麵商之費用，為現金交易，無單據等語（見本院卷第138頁），即非杜撰。是被告辯稱附表二編號1、2、3、7、10所示之金額確實有支出等語，應堪採信。
②證人簡偉庭於本院審理時證稱：蝦子兩、三天叫貨一次，蝦
子廠商進貨時伊偶爾會接收，但都是由被告付款等語（見本院卷第96頁反面），由此可見樹仔腳燒烤啤酒坊進貨之食材確有蝦子，而蝦子之貨款係由被告支付廠商，且證人林志龍於綠色現金簿上簽收時，營業餘額扣除支付之貨款後，恰為證人林志龍領取之金額，倘該等支出於證人林志龍簽收時未記載，豈能恰好得出證人林志龍收取之金額，是認證人林志龍證稱其簽名時，綠色現金簿上紅色字體均未記載等語（見本院卷第79、81頁反面），與事實不符而難採信。從而，堪認附表二編號4、5、6、8支付蝦子款項部分之記載，確實有此些款項之支出，被告應無登載不實或侵占之情形。
③附表二編號9部分，依綠色現金簿第18頁之記載，證人林志
龍於102年1月28日簽收現金26302元，而此金額即為1/26之13572＋1/28之16330－風螺支出3600＝26302（1/27之9660元證人林志龍已領取，詳見下列附表三編號15之說明），又被告既為店長，負責店內食材之訂購，堪認此筆支出確實為支付店內貨款，難認被告有何侵占此部分款項之行為。⒌被告辯稱綠色現金簿上記載阿龍簽收、林志龍簽收、林簽收
、林等字樣，是記錄告訴人在黃皮日報表有簽收領款等語。而觀之綠色現金簿於附表三編號1至13、15所示之時間，經核黃皮日報表之記載，該等日期之日報表上，證人林志龍確實均有簽名，而證人林志龍亦證稱有時會在黃皮日報表上簽名，是被告辯稱此部分乃因證人林志龍在黃皮日報表上有簽收，其將之登載在綠色現金簿上等語，堪可採信，故難認定被告在綠色現金簿記載「阿龍簽收」、「林志龍簽收」、「林簽收」、「林」等字樣有何業務登載不實或偽造私文書等犯行。而附表三編號14部分，雖證人林志龍在102年1月25日之日報表上未簽名，然觀之綠色現金簿第18頁之記載，被告是登載「林簽收陳代」等字，以表彰係其代理簽收之意，亦無業務登載不實或偽造私文書之情形。
⒍就附表三編號2至8、10至13、15部分，說明如下：
①附表三編號2，被告侵占之金額為22254元，業如前述，其
餘之28748元（00000－00000＝28748）證人林志龍業已簽收，被告就此部分並未侵占。
②附表三編號3，證人林志龍於101年11月2日已簽收13850
元，被告所侵占者為10月30日至11月1日之23455元，已如前述，是就13850元部分被告自無予以侵占。
③附表三編號4，證人林志龍確實有於101年11月5日黃皮日報表簽名收取當日營業收入26342元。
④附表三編號5，證人林志龍確實有於101年11月11日黃皮日報表簽名收取當日營業收入8492元。
⑤附表三編號6，證人林志龍確實有於101年11月28日黃皮日報表簽名收取當日營業收入4083元。
⑥附表三編號7，證人林志龍確實有於101年12月7日黃皮日報表簽名收取當日營業收入10600元。
⑦附表三編號8，證人林志龍確實有於101年12月9日黃皮日報表簽名收取當日營業收入6149元。
⑧附表三編號10，證人林志龍確實有於101年12月27日黃皮日報表簽名收取當日營業收入4663元。
⑨附表三編號11，證人林志龍確實有於101年12月28日黃皮日報表簽名收取當日營業收入13159元。
⑩附表三編號12，證人林志龍於102年1月3日簽收7353元，
其餘之21100元（00000－0000＝21100）為被告所侵占，業述如前，是就證人林志龍收取之7353元部分，難認為被告所侵占。
⑪附表三編號13，證人林志龍證稱其有簽名所以有領9170元等
語（見本院卷第140頁），佐以綠色現金簿第17頁證人林志龍確實有簽名，自難認被告有侵占此部分之款項。
⑫附表三編號15，證人林志龍確實有於102年1月27日黃皮日報表簽名收取當日營業收入9660元。
⒎就附表四編號1至6部分，說明如下：
①附表四編號1、2、3部分，被告侵占之總營業額扣除4000
元零用金後為37088元，已如前述，是超過37088元部分（即4000元），被告並無侵占。
②附表四編號4、5、6部分，證人林志龍證稱未領取11月14
、15日之款項，11月16日忘記領多少等語（見本院卷第138頁反面～139頁），而被告供陳證人林志龍係於11月16日領33770元，即11月14日5410元＋11月15日13430元＋11月16日17630元＝36470元，扣除預付泰國蝦之2700元後為33770元，且綠色現金簿第6頁之簽名確為證人林志龍所親簽，堪認證人林志龍於11月16日應有簽收33770元，此部分營業收入證人林志龍既已領取，被告當無予以侵占。
㈢、綜上所述，自難認為被告有此部分業務侵占、行使業務登載不實、行使偽造私文書等犯行，而不能證明被告有此部分犯罪，就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前述論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳國銘迄至102年2月間，因告訴人林志龍察覺有異，要求陳國銘於102年2月27日交接帳冊，陳國銘遲至102年3月底始交出現金簿，惟其為恐東窗事發，竟另基於意圖為自己不法所有之犯意，將其保管之101年11月至102年2月份之「樹仔腳燒烤啤酒坊」營業月報表予以侵占入己，拒不交出，並於102年4月11日離職後逃匿無蹤，林志龍始悉上情。因認被告陳國銘此部分所為係另犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院76年台上字第4986號、52年台上字第1300號、40年台上字第86號判例意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：
「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。本件既認應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自無庸論敘。
四、公訴意旨認被告陳國銘涉犯上開業務侵占罪嫌，無非係以：證人林志龍、戴廷晏、簡偉庭之證述等，為其主要論據。訊據被告陳國銘堅決否認有此部分之犯行，辯稱：綠色現金簿伊離職時沒有帶走，都放在公司；伊只有綠色現金簿這本，沒有其他的帳簿等語。
五、經查：
㈠、證人即告訴人林志龍於本院審理時證稱：是被告自己表示他那邊有2份月報表，但伊只見過綠色現金簿；伊提告被告侵占月報表部分不是指綠色現金簿，是被告自稱他那裡留存的部分，目前都還沒提出、沒有看過等語（見本院卷第75頁反面、88頁反面）。然為被告所否認，堅稱其僅有一本帳簿。
從而，究竟有無證人林志龍所指之另一本月報表，即非無疑。且依前揭論罪科刑部分以觀，卷存之綠色現金簿已足供被告填載使用，且因證人林志龍平日並未有較規律性之對帳行為，則被告有無另立他本月報表之動機，更顯可疑。
㈡、證人趙世慶於本院審理時證稱：伊有看過被告將綠色現金簿交給林志龍看，林志龍有錢就會簽收，該本簿子由被告保管等語（見本院卷第90頁反面）。證人簡偉庭於本院審理時證稱：被告記帳在一本綠色本子上等語（見本院卷第95頁）。
證人戴廷晏於本院審理時證稱：伊到職幾個月後，林志龍將綠色現金簿及黃皮日報表交給伊，請伊工作空檔時幫他核對之前的帳目等語（見本院卷第92頁反面）。依上開證人之證詞，除現有之綠色現金簿及黃皮日報表外，皆未提及尚有其他帳簿供被告記帳，且證人林志龍亦未見過被告另有營業月報表，是否果有其所指之其他營業月報表，自須有相當補強證據，實難僅以證人即告訴人林志龍單一指證，而認被告有此部分即起訴書犯罪事實一、㈡所指之業務侵占犯行。是以，檢察官對此部分之犯罪事實，所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，無從說服法院以形成被告有罪之心證，此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第216條、第215條、第336條第2項、第55條、（修正後）第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。
中華民國106年1月16日
刑事第十七庭審判長法官劉敏芳
法官李婉玉法官王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王淑燕中華民國106年1月16日附錄論罪科刑法條：
（中華民國刑法第216條）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
（中華民國刑法第215條）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
（中華民國刑法第336條）（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表一：以「陳駿借支」名義┌─┬─────┬──────────┬──────┬────┐│編│日期│登載之內容│起訴金額│帳冊頁碼││號│││││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│1│101.10│陳駿借支1000│1000元│1│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│2│101.10.23│陳駿15000│15000元│2│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│3│101.11.1│陳駿借支5000│5000元│4│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│4│101.11.2│陳駿借支2000│2000元│5│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│5│101.11.23│陳駿10000│10000元│7│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│6│101.11.25│陳駿30000│30000元│7│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│7│101.12.3│陳駿10000│10000元│9│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│8│101.12.16│陳駿2500│2500元│11│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│9│101.12.23│陳駿12/23借支45000│45000元│12│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│10│101.12.31│12/31陳駿支30000│30000元│13│││（原誤載為││││││101.23.31││││││）││││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│11│102.1.23│陳駿9200│9200元│18│││（原誤載為││││││102.1.27）││││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│12│102.1.29│陳駿11000│11000元│19│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│13│102.2.1│陳駿1800│1800元│19│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│14│102.2.6│陳駿8200│8200元│20│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│15│102.2.23│陳駿7500│7500元│22│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┤│16│102.2.26│陳駿3万│30000元│23│└─┴─────┴──────────┴──────┴────┘附表二：在現金簿登載「不實支出」┌─┬─────┬──────────┬──────┬────┬────┐│編│日期│登載之內容│起訴金額│帳冊頁碼│侵占金額││號││││││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│1│101.10.28│支付會計師申請費4780│4780元│3│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│2│101.11.3│支付廠商10月1620│1620元│4│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│3│101.11.13│營業稅記帳費3021│3021元│5│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│4│101.11.16│2700蝦│2700元│6│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│5│101.12.14│支付12/5、12/12蝦│5000元│11│無││││5000││││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│6│101.12.22│支付12/18泰國蝦2500│2500元│12│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│7│102.1.13│支付11、12月營業稅│3977元│16│無││││3977││││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│8│102.1.19│支付1/13泰國蝦2500│2500元│17│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│9│102.1.28│風螺支出3600│3600元│18│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│10│102.2.1│會計師11、12月6288│6288元│19│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│11│102.2.2│支付1/25、1/27、1/31│7500元│19│7500元││││7500元││││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│12│102.2.24│2848│2500元│22│2500元││││（日報表係記載：蝦│││││││2500、廚房支出71、折│││││││扣277）││││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤││合計││││10000元│└─┴─────┴──────────┴──────┴────┴────┘附表三：記載林志龍簽收紀錄┌─┬─────┬──────────┬──────┬────┬────┐│編│日期│登載之內容│起訴金額│帳冊頁碼│侵占金額││號││││││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│1│101.10.17│阿龍簽收│28748元│2│無│││││（原誤載為│││││││28747元）│││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│2│101.10.22│阿龍簽收│51002元│2│22254元│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│3│101.11.2│林志龍簽收│37305元│4│23455元│││││（23455元、│││││││13850元）│││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│4│101.11.5│林志龍簽收│26342元│4│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│5│101.11.11│林志龍簽收│8492元│5│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│6│101.11.28│林簽收│4083元│8│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│7│101.12.7│林│10600元│10│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│8│101.12.9│林│6149元│10│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│9│101.12.17│林│8500元│11│8500元│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│10│101.12.27│林│4663元│13│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│11│101.12.28│林│13159元│13│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│12│102.1.3│林簽收│28453元│14│21100元│││││（原誤載為│││││││28543元）│││├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│13│102.1.18│林│9170元│17│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│14│102.1.│林簽收、陳代│21747元│18│21747元│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│15│102.1.27│林簽收│9660元│18│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤│16│102.2.5│林簽收│15240元│20│無│├─┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┤││合計││││125804元│└─┴─────┴──────────┴──────┴────┴────┘附表四：店內現金明細┌─┬─────┬──────────┬──────┬────┬────┐││日期│現金簿所載內容│起訴金額│帳冊頁碼│侵占金額│││├────┬─────┤││││││收入│支出││││├─┼─────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│1│101.11.6│15750│10│15740│4│37088元││││││（原誤載為││││││││28747元）│││├─┼─────┼────┼─────┼──────┼────┤││2│101.11.7│19530│2880│16650元│4││├─┼─────┼────┼─────┼──────┼────┤││3│101.11.8│12560│3862│8698元│4││├─┼─────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│4│101.11.14│11680│4270│5410元│6│無│├─┼─────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│5│101.11.15│17280│3850│13430元│6│無│├─┼─────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│6│101.11.16│19600│1970│17630元│6│無│││（原誤載為││││││││101.11.6）││││││├─┼─────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│7│101.11.29│5270│1435│3835元│8│3835元│├─┼─────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│8│101.11.30│9690│120│9570元│8│9570元│├─┼─────┼────┴─────┼──────┼────┼────┤││││││50493元│└─┴─────┴──────────┴──────┴────┴────┘