裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第7號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告余美杰選任辯護人張振興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第8707號），本院判決如下：
主文余美杰持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案如附表編號二所示之物沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號二所示之物沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、余美杰前曾於民國83年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以82年度訴字第2207號判處有期徒刑2年，經臺灣高等法院以83年度上訴字第3265號上訴駁回確定。又於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以84年度上重訴字第17號判處有期徒刑15年確定。上開施用毒品案件，經臺灣高等法院於98年6月15以98年度聲字第1611號減為有期徒刑1年，並與前開有期徒刑15年合併定應執行有期徒刑15年6月確定，其入監服刑，嗣於90年10月31日縮短刑期假釋付保護管束出監，甫於98年2月19日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎猶不知悔改，仍為下列行為：
㈠其明知大麻為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定
之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於98年7月間某日，在不詳地點，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿勝 」之成年男子，以新臺幣（下同）11,000元，購得如附表編號一所示之大麻1小包（淨重2.15公克，驗餘淨重2.08公克及含微量大麻之罐子1個），進而無故持有之。
㈡其明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規
定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有如附表編號二所示之上開行動電話為聯絡電話，接受成年人 何慈屏 撥打前述電話，聯絡約定購買毒品種類、價額及交易地點後，於100年3月27日下午5時50分許，在新北市○○區○○路○○○號前，將海洛因
1小包（淨重1.81公克，驗餘淨重1.78公克及含微量海洛因之包裝袋），並收取何慈屏所交付之15,000元之價金，而從中賺取差價及毒品以牟利。
二、嗣於100年3月27日晚上6時許，經跟監埋伏警員在上開地點，當場查獲何慈屏，並扣得何慈屏購得之海洛因1小包（淨重1.81公克，驗餘淨重1.78公克）等物（何慈屏涉犯施用毒品部分，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦），復於100年3月28日凌晨0時許，經警持臺灣臺北地方法院所核發搜索票前往余美杰位於○○區○○路111之9號3樓住處執行搜索，並扣得附表編號一所示之大麻1小罐、附表編號二、三所示之行動電話，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人何慈屏於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判
外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告余美杰及選任辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見本院卷第38背面頁），是以其警詢之供述，尚無證據能力。
㈡關於證人何慈屏、 黃嘉祥 及 張貞勝 於偵查中陳述，係經檢察
官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告余美杰與選任辯護人復未能提出上開證人在偵查中所述有何顯不可信之情況，引用上開證人何慈屏、黃嘉祥及張貞勝於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均應具證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告余美杰與選任辯護人於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告余美杰固不否認持有大麻之事實，又伊係以電話號碼0000000000號的行動電話與何慈屏聯絡，且於上開時間駕駛紅色三菱自用小客車在前揭地點與何慈屏見面之情，但否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有交付毒品給何慈屏，當天何慈屏是向伊借錢云云。經查：
㈠犯罪事實一㈠部分：
上開犯罪事實，業據被告余美杰於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦認不諱（見100年度偵字第8707號偵查卷宗第10背面、34至36頁及本院卷第38、75頁），且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣案物照片2張附卷可參（見同上偵查卷宗第18至19、55頁），復有附表編號一所示之物扣案足憑。又上開扣案如附表編號一所示之煙草1罐經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，鑑定結果為該檢品含第二級第24項毒品大麻成分，淨重2.15公克（驗餘淨重2.08公克，空包裝重10.18公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室於100年4月25日調科壹字第10023009150號鑑定書影本1紙在卷可按（見同上偵查卷宗第75頁）。㈡犯罪事實一㈡部分：
1.證人何慈屏於100年3月28日之偵查中證述：伊於100年3月27日下午5時55分，在新北市○○區○○路○○○號前，因毒品案件為警查獲，自己拿出海洛因1包等物，扣案海洛因的來源是跟綽號「 兄仔 」男子買的，就是余美杰拿給伊，警方請伊指認跟誰買，伊沒有亂指認，又伊係用號碼0000000000號之電話打給「兄仔」的男子購買毒品，記得「兄仔」電話的後三碼是026且開紅色三菱的汽車或1台黑色還是咖啡色休旅車，因為是晚上，所以顏色看不清楚，最後一次跟「兄仔」交易是昨天，係以15,000元買半錢海洛因，不知道警方昨天跟監有拍到交易畫面，另伊有跟余美杰提過女兒過世的事情等語（見同上偵查卷宗第37至40頁）；其於100年11月9日之偵查中證稱：於100年3月27日晚上6點左右，在蘆洲區被警察查獲，當天係朋友載伊到上開地點，伊在路邊上了毒販的車子，並用15,000元買1包海洛因，伊下車，就有人從旁邊押伊，押伊的人表明是警察且詢問做何事，伊說跟別人買毒品，但賣毒的人跑掉，沒有看到警察抓賣毒的，警察查獲的海洛因1包就是伊跟車上的毒販買的，又伊當天有用手機打電話聯絡賣毒的人，在車上跟他說要買海洛因，並給他15,000元，他拿1包海洛因給伊，彼此沒說什麼，伊就下車了，知道要向余美杰買毒品係經由友人介紹認識之情（見同上偵查卷宗第150至153頁）；其於本院審理中證陳：於100年3月27日下午，伊用電話聯絡對方，0000000000的電話當時伊有使用，不記得對方電話號碼是多少，又伊不是臺北人，所以詳細地點不清楚，但於100年3月27日晚上，有跟對方約見面，不知道對方是否叫余美杰，伊稱呼對方為「兄仔」，對方有開車，伊進到對方的車子裡面，車子前座坐一男一女，伊坐後座，主要接觸的對象是男的，會約見面係因伊跟對方有金錢往來，伊先還錢後，不記得拿多少錢，因知道他有在用毒品，就詢問他有沒有毒品，不曉得是那個男子還是另外那個女子把1包毒品丟給伊，不知道那包海洛因大概多少重，就將毒品放在口袋，沒有問清楚是要賣或是送，不知道這樣算不算買，就下車，警察就押著伊且要伊拿出口袋的毒品，另「兄仔」是朋友的朋友，跟「兄仔」見沒有幾次面，「兄仔」因為同情伊遭遇，所以會借錢給伊，好像沒有算利息，不記得什麼時候借的，也不記得是哪一筆，也不記得到底還有沒有欠他錢，對於被告表示當時在車內跟伊見面談話的人就是他這部分沒有意見等詞（見本院卷第68至72頁），則由證人何慈屏上開證詞可知，顯見證人何慈屏就有關交付款項之目的究竟為何？前後有不一致之情形，惟證人何慈屏前後均證述有交付15,000元並拿取海洛因1包等情之陳述，此部分證詞仍屬可信，尚不影響其證詞之憑信性，足認證人何慈屏有於100年3月27日下午以其所有的電話號碼為0000000000之行動電話撥打被告余美杰所持用之行動電話，雙方約妥見面地點後，於同日晚上6時許，在新北市○○區○○路○○○號前，證人何慈屏有交付15,000元款項給被告余美杰，且被告余美杰將重量不詳之海洛因交付給證人何慈屏，證人何慈屏旋遭警員查獲，當場扣得海洛因1包之事實至明。又按證人恐遭報復或有其他考量而撇清或迴護被告之說詞，乃人情之常，然一般有社會經驗之人，均知悉所交付款項之目的係「買毒品」、「交易」、「借款」或「還款」之差異性，而證人何慈屏亦知悉其所為之證詞關係被告是否涉及販毒之重大犯罪，而證人何慈屏之智識程度與常人無異，豈有不知前述字義之理，何以其於2次偵查中均對於交付款項之目的是否還款乙節，隻字未提，此與常情有悖。復衡以證人何慈屏遭警方查獲後，警方即製作警詢筆錄，進而移送檢察官覆訊，當時較無機會與被告勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告罪行之際，明確指證綽號「兄仔」之被告即為販售毒品海洛因予伊之人，且證人何慈屏於警詢、偵查至本院審理到庭作證止，相隔甚久，難謂其非無串供迴護之虞，是以證人何慈屏於偵查時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。抑且，證人何慈屏與被告余美杰，彼等無怨懟或金錢糾紛及仇恨，為被告供述在卷（見同上偵查卷宗第11頁），衡情酌理證人何慈屏當無虛構情節陷被告余美杰於罪之理，是證人何慈屏於本院審理中有關交付款項係還款云云，乃屬迴護被告之詞，不足採信，堪認被告余美杰有於上開時、地以15,000元之價格販賣海洛因給何慈屏之情。
2.又參以證人即警員黃嘉祥於偵查中證陳：於100年2月到3月間，有因毒品案件而跟監余美杰，記得於100年3月27日下午6點多，跟監余美杰到新北市○○區○○路○○○號附近，當時余美杰開車到那裡， 伊等 看到何慈屏走過去上余美杰的車子，何慈屏下車且余美杰離開後，過去對何慈屏表示身分，從何慈屏身上查獲1包海洛因，就把何慈屏帶回警局偵辦，又當時跟監的人還有張貞勝、 黃殿高 、 姜呈昆 等語明確（見同上偵查卷宗第141至144頁），其於本院審理中證稱：查獲本案前，監聽余美杰已經超過1個月以上，余美杰的電話聽起來都有毒品交易的情形，期間也有跟監過1、2次，但跟監部分是其他同事執行，又當天有學長在機房上線監聽，監聽到余美杰要毒品交易，就以電話通知伊等到現場，伊、張貞勝、姜呈昆及黃殿高才一起○○○區○○路附近執勤埋伏，之前因已經跟蹤調查過余美杰，所以瞭解余美杰的車子特徵，看到何慈屏上余美杰的車，余美杰的車子是靜止的，直到何慈屏下車，余美杰的車子才駛離，何慈屏下車且余美杰離開以後，就上前向何慈屏表明身分，何慈屏就交付身上的1包海洛因，伊忘記何慈屏當時說了什麼話，之後就將何慈屏帶回刑警大隊偵辦，警局偵訊時，何慈屏的精神狀況還算正常，又因懷疑余美杰還會跟其他人交易，所以就先逮捕何慈屏，避免打草驚蛇，之後另外聲請搜索票要搜索余美杰的住處等語歷歷（見本院卷第63背面至66頁）；證人即警員張貞勝於偵查中證述：因對余美杰實施通訊監察，余美杰涉嫌販賣毒品，所以於100年2月到3月間跟監余美杰，又本來要對余美杰收網，並已經向臺北地院聲請搜索票，但於100年3月27日晚上5、6點現譯通訊監察反應余美杰要販賣毒品給下游，約在新北市○○區○○路的附近，伊就去埋伏，發現何慈屏進入余美杰的車子內，何慈屏約30秒從車內出來，依經驗判斷，應該已經交易成功，那時候余美杰開車離開了，何慈屏剛下車經過埋伏的地點，伊就上前向何慈屏表明身分，並問何慈屏剛剛是否交易毒品，何慈屏自已心虛，當場就拿出她買的毒品海洛因，現在也在何慈屏包包內搜到針筒，就請 同仁 帶回警局偵詢，另於100年3月28日凌晨0時，持臺北地院核發的搜索票搜索余美杰住處之情綦詳（見同上偵查卷宗第142至143頁），其於本院審理中證稱：因對余美杰實施通訊監察及監控一段時間，原本要收網的，當天線上有立即反應余美杰要從事毒品交易，所以於
100年3月27日晚上5、6點去現場埋伏，看到何慈屏出現且走到余美杰的車上，原本伊想要當場查緝，但伊查緝毒品有一段時間，如果毒販在車上可能會橫衝直撞，為了安全考慮，就等何慈屏下車且被告驅車離開後，先盤查查緝何慈屏，在何慈屏身上確實有查扣她剛剛向余美杰購買的毒品海洛因，就將何慈屏帶回隊裡面偵訊，之後持拘票及搜索票去余美杰住處搜索等語（見本院卷第66背面至67背面頁），並有行動電話門號0000000000電訊監察譯文、雙向通聯紀錄、跟監照片、臺灣臺北地方法院搜索票、自願搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等資料附卷可稽（見同上偵查卷宗第17至24、28至29背面、67至68、104至131頁），互核證人黃嘉祥及張貞勝之證詞，益徵被告余美杰於上開時、地與何慈屏相約交易毒品海洛因之情至明。
⒊另觀之證人何慈屏於偵查及本院審理中均證述：被告余美杰
有交付海洛因給伊，已於前述。再佐以警方於前述時、地查獲證人何慈屏，證人何慈屏拿出身上之粉塊狀1包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，鑑定結果為該檢品含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重1.81公克（驗於淨重1.78公克，空包裝重0.58公克），純度87.70﹪，純質淨重1.59公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室於100年4月25日調科壹字第10023009140號鑑定書影本1紙在卷可考（見同上偵查卷宗第164頁），並有扣案毒品之照片2張附卷可憑（見同上偵查卷宗第137至138頁），復有海洛因1包扣案足憑，足認被告余美杰於上揭時、地確實有交付毒品給何慈屏，且所交付者確實係第一級毒品海洛因之事實，是被告余美杰辯稱：伊沒有交付海洛因給何慈屏云云，係推諉卸責之詞，不足採信。
⒋至被告余美杰另辯稱：當天係為了要借款給何慈屏才約見面
云。惟證人何慈屏於偵查中證述：當天係以電話聯絡被告並約地點交易毒品之情，已於前述，雖其於本院審理中翻異前詞證稱：伊與被告余美杰有金錢往來，之前被告有借錢給伊，當天見面的目的是要還錢，伊係先還被告錢後，然後問被告有沒有毒品，但沒有問清楚這包毒品是賣的還是送的就下車，又伊只記得有拿錢給被告，但不記得拿多少錢了，也不記得之前跟被告借多少款項，好像沒有算利息，借得時間也不記得，另當天進入對方車上，對方除了給1包毒品外，忘記對方有無給錢或借錢給伊等詞（見本院卷第68背面至69、70背面、71背面頁），倘若被告余美杰所辯借款乙節為真，何以證人何慈屏於本院審理中卻表示是要還款，對於借款部分，隻字未提，甚至證述不記得被告余美杰有無交付借款，足見證人何慈屏就此之證詞與被告余美杰之供述互有齟齬之處。再細繹被告余美杰所使用附表編號二所示之門號0000000000號行動電話於100年3月27日下午4點55分59秒與何慈屏所持用之0000000000號行動電話，通話內容為「A:喂。B:
兄仔。A:嗯。B:我等一下過去找你喔。A:多久。B:我人在桃園現在塞車還沒上高速。A喔。B:差不多一個鐘頭吧。A:一種還是二種。B:一種跟上次一樣。A:好。B:好掰掰。」；於同日下午5時22分25秒上開電話之通話內容為「B:喂兄仔。
A:你們還要多久。B:現在剛到林口。A:那蠻快的，你們等一下還要回桃園嗎。B:有啊，也是會回這裡。A:我一位朋友讓妳載到桃園好嗎。B:好啊。A:好。」；於同日下午5時33分54秒上開電話之通話內容為「B:喂兄仔。A:跟那天一樣一半嘛。B:什麼，嗯，對。A:一半喔。B:對。A:你們到哪了。B:
我們要下交流道了。A:三重的嗎。B:嗯、對。A:那快到了。
B:好。」；於同日下午5時39分34秒上開電話之通話內容為「B:喂，我轉過去就到了。A:等一下喔，我朋友那個不用了，她要自己去。B:喔、好。」，此有電話監聽譯文在卷可參（見同上偵查卷宗第130至130背面頁），倘若被告余美杰真是為了借款事宜而與證人何慈屏見面，何以其等對話中均未談及借款之金額，復衡以渠等對話中提到「一種」、「二種」及「一半」等交易毒品常見之暗語，而海洛因之價格不斐且取得不易，被告余美杰交付海洛因給證人何慈屏，證人何慈屏豈會不加以詢問是否須支付價金之理，均與常情有違，益徵被告余美杰就此所辯，不足採信。
⒌按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，
不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人何慈屏並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得海洛因之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
㈢綜上所述，足認被告余美杰就持有大麻自白與事實相符，其
就販賣第一級毒品部分所辯，為推諉卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告余美杰犯行，洵堪認定。
二、按海洛因、大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告余美杰就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；其就犯罪事實一㈡所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
其販賣第一級毒品海洛因前，非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯數罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯前開2罪，皆應依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑（法定刑為無期徒刑及死刑部分，依法均不得加重）。另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，仍不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告余美杰雖有販賣海洛因之行為，惟本件販賣海洛因之對象僅為何慈屏，販賣價格為15,000元、販賣次數1次、販賣毒品數量及所獲利益非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若不論被告余美杰販賣之對象、數量多寡，如均處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑死刑或無期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，本院綜合前述各情，認被告余美杰就犯罪事實一㈡之販賣第一級毒品罪，情狀均尚堪憫恕，特依刑法第59條規定，酌量減輕其法定刑。爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟非法持有大麻，其持有毒品之數量，所為可能助長毒品氾濫之犯罪動機、目的、手段，又其販賣海洛因，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其等為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，其坦承持有大麻及否認販賣第一級毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：㈠有關犯罪事實一㈠之扣得附表編號一所示第二級毒品大麻1
小罐（淨重2.15公克，驗餘淨重2.08公克），係被告被當場查獲之第二級毒品；又鑑定機關於鑑定時，雖將毒品與包裝罐分別秤重，然依鑑定機關之大麻毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內之乾燥植物塊取出裝於該局毒品檢驗用袋中進行大麻純度定量分析，包裝罐則呈空袋形狀，但仍留有極微量乾燥植物塊碎屑殘渣於塑膠袋中等情，則該包裝罐並未與毒品完全析離；就本件毒品與包裝罐，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之，又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒收，一併敘明。
㈡有關被告余美杰用以與何慈屏就犯罪事實一㈡聯絡交易所用
附表編號二所示之行動電話手機1具（內含SIM卡1枚），被告余美杰於本院審理中供承係其所有（見本院卷73背面頁），又被告余美杰有以該行動電話作為販賣毒品聯絡用，業據證人何慈屏於偵查中供述明確，參以行動電話之服務需以
SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，故本件前開SIM卡應屬被告所有甚明，承上，足認附表編號二所示之行動電話1具（含SIM卡1張）確實均係被告余美杰所有，並供本件犯罪事實一㈡犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義
，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照）。從而，被告余美杰就犯罪事實一㈡所示販賣毒品所得之15,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有
關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。查本案同時被查獲扣案之物品雖尚有如附表編號三所示之行動電話1具，然與本案宣告之主刑無關連性，揆諸前揭說明，尚不得於本件判決宣告沒收，附此敘明。㈤末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。購買毒品者雖經警查獲，並扣得甫販毒者購得之毒品，則該毒品，自應於購買毒品者所犯之罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號裁判可資參照）。則本件警員從何慈屏身上扣得何慈屏甫向被告余美杰購得之毒品海洛因部分，揆諸上開說明，自應於何慈屏施用毒品案件處理之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第二庭審判長法官樊季康
法官林晏鵬法官連雅婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官郭晉良中華民國101年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
附表
┌──┬────────┬─────────────┐│編號│品項│數量或重量│├──┼────────┼─────────────┤│一│大麻│壹小罐（淨重貳點壹伍公克，││││驗餘淨重貳點零捌公克及含微││││量大麻之罐子1個）│├──┼────────┼─────────────┤│二│電話號碼00000000│壹具│││26（內含SIM卡1張││││）之行動電話││├──┼────────┼─────────────┤│三│電話號碼00000000│壹具│││45（內含SIM卡1││││張）之行動電話││└──┴────────┴─────────────┘附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。