裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3530號刑事判決
裁判日期：民國109年01月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3530號上訴人即被告 陳俊宇 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第207號，中華民國108年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第34877號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳俊宇明知具有殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有子彈之犯意，於民國103年間某日，在不詳處所，以不詳代價，自真實姓名年籍不詳之成年網友處購得具有殺傷力之非制式子彈11顆（下稱本案子彈）而非法持有之，繼而自不詳時間起將本案子彈置放在其新北市○○區○○○街000巷○00○00號住所。嗣於107年10月31日22時許，經警持原審法院107年聲搜字第1689號搜索票至上址搜索，扣得本案子彈、不具殺傷力之非制式子彈3顆及與本案無關之吸食器1組、玻璃球1個及行動電話1支（行動電話業經原審於108年9月18日審理時當庭發還）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告陳俊宇於本院準備程序、審理時均未爭執該等證據之證據能力【見本院卷第105至106、128至130頁）；被告於原審並已稱同意作為證據，有證據能力等語（見訴字卷第47至48、114頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告對於員警於前揭時間持搜索票至其上開住所搜索，扣得其所有本案子彈等情固坦認在卷，然矢口否認有何持有子彈犯行，辯稱：本案子彈是104年被查扣遺留的，我不知道家裡還有子彈，是警察去搜索找到的，我主張本案應該跟該案（即本院106年度上訴字第3096號案件，該案為警查獲時間為104年6月16日）是同一案件，那時候都是買90的，只是有的有鍍銀，有的沒有鍍銀，但都是90，都是同一批，是104年買的，不是103年，應該要判免訴云云。
(二)經查：
1.員警於前揭時間持原審法院107年聲搜字第1689號搜索票至被告上開住所搜索，扣得被告所有本案子彈等情，業據被告坦承不諱，並有原審法院107年聲搜字第1689號搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及本案子彈照片等（見偵卷第19、21至25、27、29頁）附卷可憑，復有本案子彈扣案可佐。又扣案子彈14顆經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑定後，鑑定結果為：「一、送鑑子彈14顆，鑑定情形如下：(一)1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。(二)13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局107年11月13日刑鑑字第1078010477號鑑定書及影像照片在卷可按（見偵卷第91至94頁）。另經原審將扣案子彈送鑑定結果為：「送鑑子彈14顆，其中未試射子彈9顆，均經試射，7顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力」等情，亦有內政部警政署刑事警察局108年5月16日刑鑑字第1080045370號函存卷可查（見訴字卷第57頁），足見本案子彈確具有殺傷力無誤。又被告持有本案子彈時，業已成年、教育程度為高職畢業（見訴字卷第50頁），應具相當之智識能力及社會閱歷，當知其未經許可，不得持有本案子彈，詎仍執意為之，主觀上顯具非法持有子彈之犯意。
2.被告辯解不足採信之理由
(1)被告於103年10、11月間某日時許，在新北市板橋區板橋火車站附近，以每顆新臺幣（下同）300元代價，向真實姓名年籍不詳之網友購買具殺傷力，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mmm金屬彈頭而成之非制式子彈11顆，並將之置放在被告前開住所，嗣於103年12月29日2時45分許，經被告同意搜索該住處而查獲子彈11顆（下稱103年前案子彈）及與該案無關之其他物品，業經原審法院以105年度審簡字第573號判決被告未經許可持有子彈，處有期徒刑5月，併科罰金5萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1,000元折算1日確定等情（下稱103年前案），有新北地檢署檢察官104年度偵字第1920號起訴書、原審法院104年度審簡字第573號刑事簡易判決（見偵卷第83至90頁、審訴字卷第55至61頁、訴字卷第64至66、72至76頁）及本院被告前案紀錄表等在卷可憑。再被告於102年至103年間陸續上網購買由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈66顆（其中31顆具有殺傷力），賣家併贈送具有殺傷力制式子彈2顆（口徑分別為9mm、0.45吋），被告雖預見此等子彈（下稱104年前案子彈）可能具有殺傷力，仍基於持有具殺傷力子彈之未必故意而非法持有直至104年6月16日遭警方查獲為止等情（下稱104年度前案），亦據臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以104年度訴字第698號判決被告未經許可持有子彈，處有期徒刑7月，併科罰金1萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，嗣經本院以106年度上訴字第3096號判決上訴駁回，再經最高法院以107年度台上字第4122號判決上訴駁回確定，亦經本院調閱該案全卷審認無訛。堪認被告於103年12月29日、104年6月16日，均確因持有子彈犯行而為警查獲無誤。
(2)被告於本案偵查時供稱：扣案子彈是我於103年在露天拍賣購買，以1顆250元或500元購買，103年警察去我家時，我忘記我還有子彈，所以沒有將子彈交出云云（見偵卷第63頁）。於原審108年2月14日準備程序時供稱：本案子彈是在103年10月、11月間某日向網友買到的，是103年12月29日警察查獲時沒有查到的子彈，我自己當時沒有注意到警察沒有全部拿走，我直到警察又到我家搜索前我都沒發現這些子彈，東西放在角落跟其他雜物放在一起，我根本沒有動過，也不知道有子彈放在那邊，我認為本案與前案為同一行為，不應該再另判1個刑度云云（見審訴字卷第84頁）。於原審108年4月9日準備程序時供稱：我是在103年購買的，時間忘記了，我是上露天拍賣網站購買的，我當時是購買子彈，子彈是以1顆250元購入的，這是我同一次購買的，只是說這些子彈是之前沒有被查到的，我是放在抽屜的盒子裡面，當時103年12月29日警察查獲時沒有被查到的，這次被查獲我才知道有這些東西，因為子彈是用1個小盒子裝的，警察之前沒有搜到，因為我在103年12月29日被查獲後就直接去執行，後來在107年1月多執行回來都住在戶籍地，我都沒有開抽屜，所以沒有發現這些子彈，是到警察來搜索的時候才發現的，是因為我1次購買了約100顆子彈，所以子彈分別被查獲，因為子彈太多顆，我忘記放在哪裡，因此103年12月29日被查獲時我才沒有講，我當時購買三種尺寸的子彈，有90、45、點38的，至於分別數量為何我忘記了，我真的是1次購買大量子彈，所以我真的不記得云云（見訴字卷第46至48頁）。於原審108年9月18日審理時供稱：我對於警方有查獲子彈且該等子彈是在我家被查獲的客觀事實我沒有意見，但我認為是前案沒有被警方搜走的，應為前案判決效力所及，是指103年12月29日那次，那次被警方搜索前，我一共買了100顆子彈，這100顆子彈是面交，用1個紙盒裝的，有的有用藍色小盒子包、有的是散裝，是一手交錢一手交貨，那次我付了2、3萬元，這100顆子彈到手後，沒有自己拿去射或送人，我一共跟該買家買過1次，除了這位買家，沒有另外跟其它買家透過露天拍賣網購買子彈，就只有這個、也只有這次，希望可以判免訴云云（見訴字卷第117至118、121頁）。堪認被告於本案偵查及原審均主張本案於103年12月29日前即置放在其住處，應為103年前案案件之判決既判力效力所及，然被告於本院卻改辯稱本案子彈為其104年間所購買，為104年間所遺留，應與本院106年度上訴字第3096號案件為同一案件，應判免訴云云，顯然與其先前所為主張既判力所及案件為不同案件，前後供陳顯有不符，堪認被告係於原審主張本案應為103年前案既判力效力所及為原審所不採後，至本院方改稱應為104年前案既判力效力所及，一再變更主張而主張應為免訴判決，所辯是否屬實，顯有可疑。
(3)被告遭查獲之本案子彈，與其103年前案、104年前案之持有子彈犯行間均無關聯①被告於103年前案警詢（詢問時間為103年12月29日）供
稱：子彈是2、3個月前以每顆300元，在網路露天拍賣上所購得等語（見訴字卷第80頁）；於103年前案偵查（訊問時間為104年1月19日）時供稱：子彈是我在露天拍賣網站買的，以1顆300元，買15顆有送盒子，我將其中4顆送我朋友，自己留11顆，對方是和我面交等語（見訴字卷第91頁）；於103年前案準備程序時供稱：我是以1顆300元的代價購入子彈，購買的日期是103年10月或11月，我是在網路上買的，賣家是在路邊面交的，是在新北市板橋火車站面交的等語（見訴字卷第68頁），均供稱其係以300元代價購買103年前案之扣案子彈。而被告於本案偵查時供稱：扣案子彈是我於103年在露天拍賣購買，以1顆250元或500元購買云云（見偵卷第63頁）；於原審供稱：我當時是以1顆250元購入子彈，是上露天拍賣網站購買的，我1次購買約100顆子彈云云（見訴字卷第46至47頁），顯見被告供陳其103年前案中購買子彈之價格與本案子彈並不相同。徵諸被告於103年前案已具體說明其將部分子彈贈與他人（4顆），此與被告103年前案遭查獲子彈數量（11顆）加總後，亦與其供稱購買之數量（15顆）相符，足認被告於103年前案確僅購入15顆子彈，此與其於本案稱其當次購買100顆之數量顯有不符。況15顆與100顆之數量相距甚遠，衡情當無錯記之可能，足徵被告經查獲之本案子彈，與103年前案子彈之取得來源並不相同。又被告於104年前案（本院106年度上訴字第3096號案件）雖坦認其於102年至103年間「陸續」上網購買子彈（該次共查獲非制式子彈66顆及制式子彈2顆）等情，惟此與其本案中辯稱係於103年間「1次」購買100顆子彈一節亦顯不相符，難認被告104年前案中所扣得之子彈與本案子彈為同一來源。
②徵諸103年前案子彈之外型色澤一致，且子彈彈底均清
楚刻印「9*19mmUSA」之字樣，有內政部警政署刑事警察局104年2月9日刑鑑字第1040002287號鑑定書及所附照片在卷可考（見訴字卷第104至105頁），然本案子彈外觀顏色均不一致（彈身分別為銀色、金色、彈底亦有銀色及金色），且彈底之刻印模糊，亦非刻印上開字樣，依外型觀之，實難認本案子彈與103年前案子彈為同時取得。至104年前案子彈，或為金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，或為口徑9mm制式子彈，或為口徑0.45吋制式子彈，業經本院調閱該案卷宗核認無訛，是此等子彈之規格，顯與本案子彈並不相同，自難認本案子彈與104年前案子彈為同時取得。
③再本案係因員警認被告涉犯改造槍彈販售牟利而聲請搜
索票至被告住處查獲，此經本院調閱原審法院107年度聲搜字第1689號案件核認屬實，徵諸本案子彈係經警在被告房間桌子之抽屜內搜索查獲，該抽屜內尚置放有其他物品，此觀現場照片自明（見偵卷第21頁），本案子彈既非置於隱蔽之處，抽屜內尚有其他物品，參諸員警曾於103年12月29日、104年6月16日均曾至被告住處搜索查獲扣得子彈，倘當時被告即將本案子彈置放在其上開住處，實屬輕易得為員警搜得之物品，衡情自不可能未同時被員警查獲，益徵員警於103年12月29日、104年6月16日至該處搜索時，本案子彈並未置於該處甚明。且觀諸卷內事證，除被告自身供述外，並無任何證據可證被告所持有本案子彈與103年前案或104年前案有關，難謂具直接關聯性。是被告前開所辯，顯與事實不符，不足採信。
(三)綜上，被告本案非法持有子彈犯行，與103年前案、104年前案中扣得之子彈，並非同一來源，且於103年12月29日、104年6月16日為警搜索時，本案子彈並未置放在其前開住所內，自不可能同時為警搜索查獲，不可能為前開2案判決既判力效力所及，其所辯顯不足採，無從為免訴判決之諭知。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪【（起訴書證據並所犯法條誤載為未經許可寄藏子彈罪，業經檢察官於原審108年4月9日準備程序、108年9月18日審理時當庭更正為未經許可持有子彈罪（見訴字卷第45、113頁）】。其未經許可持有本案子彈共11顆，因屬同一種類，故僅論以一罪。
(二)被告自取得本案子彈時起至為警查獲時止之持有子彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅論以單純一罪。
(三)被告為累犯，且應加重其刑
1.按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。
2.被告前因施用第二級毒品案件，經桃園地院以104年度桃簡字第89號簡易判決處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定，於104年4月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第33至63頁），是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯（按被告持有本案子彈之犯罪時間雖始於103年間，然迄107年10月31日方遭查獲，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為不能割裂，且犯罪行為跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯）。
3.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告於104年4月13日執行完畢後再犯本案持有子彈犯行，其前已有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（非法持有槍枝、子彈）經偵查起訴，甚至經法院判處罪刑確定，有各該起訴書、刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可考（見偵卷第71至90頁、審訴字卷第51至61頁、本院卷第33至63頁），卻不知警惕，顯見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，且被告對於非法持有子彈案件具有特別惡性，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
四、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨固認被告於前開時、地尚持有具有殺傷力之非制式子彈2顆（按起訴書認被告持有具殺傷力子彈之數量共13顆，另1顆則不具殺傷力，業經檢察官不另為不起訴處分，見起訴書第2頁），因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。查原審將偵查中送鑑時未經試射之非制式子彈9顆送鑑定後，鑑定結果為1顆無法擊發、1顆認無殺傷力，剩餘7顆認具殺傷力，均如前述。亦即除本院前揭認定有罪之犯罪事實（即持有11顆子彈）外，檢察官認被告同時另持有2顆具殺傷力子彈部分，核與客觀事證不符，自屬不能證明被告犯罪。此部分本應為被告無罪判決之諭知，然因檢察官認此部分與前揭有罪部分具一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段等規定，以行為人之責任為基礎，審酌子彈為我國法禁之物，業經政府宣導已久，被告於現今子彈氾濫之際竟無故持有本案子彈，犯罪情節非輕，又被告持有子彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，所為實屬非是，另斟酌被告尚未實際傷及他人或造成實際損害，兼衡其素行（有本院被告前案紀錄表可參）、智識程度（高職畢業）及家庭經濟狀況（現無工作，無須扶養親屬，見訴字卷第50頁）等一切情狀，量處有期徒刑5月，併科罰金5萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1,000元折算1日之易科罰金、易服勞役折算標準，且說明本案子彈11顆，業因送驗試射擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，已不具殺傷力，均非違禁物，爰不予宣告沒收；再就被告被訴持有不具殺傷力子彈2顆部分應不另為無罪諭知，亦詳細說明其證據取捨之依據及認定之理由。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。
(二)被告上訴無理由
1.被告持有本案子彈犯行非103年前案、104年前案判決既判力效力所及等節，業經本院詳敘如前，是被告主張本案子彈為104年被查扣遺留的，其不知道家裡還有子彈，應該要判免訴云云，自無可採。
2.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述。是被告主張原審量刑過重云云，亦無可採。
3.綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國109年1月8日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國109年1月8日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。