裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年嘉簡字第491號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決101年度嘉簡字第491號聲請人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告徐國讚上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度毒偵字第123號），本院判決如下：
主文徐國讚施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、徐國讚前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第96號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年5月15日執行完畢釋放，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第448號不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以99年度嘉簡字第1515號判決判處有期徒刑2月確定，猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於100年6月25日7時30分許，在嘉義縣水上鄉溪仔底7之17號旁鐵皮屋2樓房間內，以將安非他命放在玻璃球內燒烤產生煙霧，再以鼻吸食之方式，施用第二級毒品安非他命1次。經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告偵辦。
二、證據：⑴被告徐國讚之自白。
⑵勘察採證同意書。
⑶代號與真實姓名對照表。
⑷台灣檢驗科技股份有限公司100年7月13日濫用藥物檢驗報告。
⑸刑案資料查註紀錄表。
三、核被告徐國讚所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有第2級毒品進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。又被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。若被告於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯，有最高法院76年度台非字第128號判決意旨可資參照。另被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照。查本件被告前固因違反毒品危害防制條例案件，經本院於99年11月1日以99年度嘉簡字第1515號判決判處有期徒刑2月確定，並於99年12月20日（處刑書誤載為100年1月17日）易科罰金，惟被告於上開判決確定前即96年間某日至99年8月12日，另有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以100年度上訴字第222號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，嗣經被告提起上訴後，為最高法院於100年8月18日以
100年度台上字第4536號駁回上訴確定，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表、聲請簡易判決處刑書、判決書在卷可參，是被告上開經判處有期徒刑2月易科罰金完畢之罪，與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪，均係判決確定前所犯之數罪，合於併合處罰之要件，且揆諸上開說明，本件被告前所執行易科罰金之部分，應僅係合併定應執行刑後予以扣除之問題，而不能認已執行完畢。準此，被告所犯本件犯行，既在上開2案件合併定應執行之刑執行完畢（於本案審理時，尚未合併定應執行之刑）之前，自不合於累犯之要件，檢察官認此有累犯加重其刑之適用，尚屬誤會，併此敘明。爰審酌被告素行非佳，有上開前案紀錄表附卷可稽，因施用毒品經觀察勒戒後，猶仍再行施用毒品，顯然欠缺戒除毒癮之決心，惟念及被告之施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段逕以簡易判決量處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴（須附繕本）。
中華民國101年4月12日
嘉義簡易庭法官沈福財上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國101年4月12日
書記官劉美娟附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。