裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第217號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：妨害性自主
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第217號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告盧國泰指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28415號），本院判決如下：
主文盧國泰犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年；又犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑叁年貳月。
事實
一、盧國泰前於不詳時間，透過某真實姓名年籍不詳，綽號「妹妹」之成年女子結識代號00000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）。其於民國99年9月12日晚間，與其雇主之妻舅 林國忠 （涉嫌妨害性自主案件，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）及真實姓名年籍不詳，綽號「 秋蓮 」、「 安琪 」之女子，在址設臺北縣中和市（現已改制為新北市中和區，以下同）復興路280巷20號1樓之「黑店」小吃店飲酒。復於同日晚間11時許電聯A女，邀約A女至上址小吃店飲酒，A女依約前往而與盧國泰等人共同飲宴。嗣於翌日凌晨2時許，盧國泰續邀A女至公園飲酒，惟因公園蚊蟲孳生，盧國泰復邀請A女前往其址設臺北縣中和市○○路○○○巷○○號1樓之居所繼續飲酒，A女應允後遂與盧國泰、林國忠一同前往。其等3人抵達後，㈠盧國泰即先基於強制猥褻之單一犯意，先遣林國忠外出購酒，再趁四下無人之機會，不顧A女以左手阻擋、反抗，違反A女之意願，接續以雙手強行撫摸A女之胸部數次，對A女強制猥褻得逞，並致A女受有左上肢多處鈍挫瘀傷之傷勢。嗣林國忠購酒返回後，其等3人即在上址客廳飲酒，期間盧國泰向
A女表示「那小的（意指林國忠）很喜歡妳，今天房間借你們」等語，林國忠即自行進入盧國泰房內，此間因A女表示拒絕與林國忠為性交後杵立在盧國泰房門口，林國忠只好自行走出房間。㈡詎盧國泰竟另基於強制性交之犯意，不僅隨即強拉A女進入其房內，將A女推倒在床上，經A女以腳踹踢未著，復以身體壓住A女，不顧A女推拒、抵抗，違反A女之意願，強吻A女嘴巴，並將手伸入A女衣服內，徒手隔著A女內衣撫摸A女胸部，擬對A女為性交之行為。嗣因A女情急之下，掌摑盧國泰臉頰，盧國泰憤而停手並步出房間，A女則趁隙逃逸，盧國泰始未能得逞。A女逃離後不甘受辱，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經A女訴由臺北縣政府（現已改制為新北市政府）警察局中和第一分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）證人即告訴人A女、證人林國忠於偵查中向檢察官所為之陳述：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決要旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人A女及林國忠於偵查中，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性。又證人A女及林國忠於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人A女及林國忠於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自均有證據能力。
2、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字1373號判決參照）。查證人林國忠於偵查中，先係以被告身分接受訊問，雖未經具結，然證人林國忠已經本院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告盧國泰及辯護人進行反對詰問，本案亦無證據顯示證人林國忠於偵查中以被告身分所為陳述時，係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，揆諸前開說明，證人林國忠於偵查中以被告身分所為之陳述，應有證據能力。
（二）證人A女於警詢時之陳述：
1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3分別定有明文。
2、查證人A女係被告以外之人，其於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項規定，原則上並無證據能力。且證人A女於警詢時之陳述，核與其於本院審理時證述之情節大致相符，且亦查無同法第159條之3所定各款情形，辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認證人A女於警詢時之陳述，並無證據能力。
（三）行政院衛生署雙和醫院診斷證明書：按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決要旨參照）。查行政院衛生署雙和醫院診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，揆諸前開說明，自有證據能力。
（四）其餘證據方法之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案被告、公訴人及辯護人於本院調查證據時，除如前所述之證據方法外，對於其他本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據（即被告以外之人於審判外之陳述），均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時，固坦承其於上開時間，邀約友人林國忠、A女前往其址設臺北縣中和市○○路○○○巷○○號1樓之居所，復出手擬撫摸A女胸部，並帶A女進入其房內等事實，惟矢口否認有何強制猥褻及強制性交未遂等犯行，辯稱：伊當日雖出手撫摸A女胸部，惟經A女阻止，並未得逞；另其帶同A女進入房間，僅係詢問A女為何不願接受林國忠，伊在房間內並未以手撫摸A女胸部，A女踢的人是林國忠，伊在警詢、偵查中會承認，是因為伊答應林國忠的姊姊 楊林惠美 會保護林國忠，且因A女都說是伊，所以才會承認云云。辯護人則以：被告在其住處客廳，雖有伸手觸摸A女胸部之動作，惟尚未碰到A女身體，即遭A女把手推開而作罷；縱被告有碰到A女胸部，惟被告係乘A女不及抗拒，而撫摸A女胸部，並無壓制A女雙手或身體，僅係乘A女未及注意之際，順手偷襲A女胸部，A女察覺後出手阻止，是被告所為，應僅成立性騷擾防治法第25條第1項之罪；另就被告被訴強制性交未遂部分，被告僅係帶同A女進房，擬了解A女不願接受林國忠之原因，並未對A女為強制性交未遂之行為，事後林國忠有向被告表示其與A女在房間時，有伸手進入A女衣服內撫摸A女胸部，並用身體壓住A女，被告因有感於林國忠大姊夫妻對其有恩，始於警詢及偵查中承認林國忠所為均係其所為，A女則係因誤認被告及林國忠，才將林國忠所為錯植為被告所為；且A女指訴之情節前後不一，自相矛盾，又與證人林國忠、楊林惠美所述情節不符，有違經驗法則，不足採信；另林國忠並未目睹被告與A女在房內之互動情形，且未聽聞A女在房內有何喊叫聲，而A女尾隨被告步出房間後，並未立即負氣逃離，尚坐下與被告、林國忠飲酒，事後仍三番兩次前往被告居所，向被告要求賠償，不但與一般遭性侵害之情形相迥，益徵A女提出告訴之目的，無非係為獲取金錢賠償，其動機可議；而A女當日飲酒，已有醉意，復參酌其證述內容前後不一，足見其對案發當時之情形，恐有誤認之虞；而林國忠於與被告之通聯中，已坦承當日有遭A女踢踹及掌摑之事，復徵諸A女亦稱其在房內，僅踢打1個人，則A女在房內踢打之人是否確係被告，實值懷疑云云為被告辯護。經查：
（一）被告於99年9月13日凌晨某時，在其址設臺北縣中和市○○路○○○巷○○號1樓居所內，先遣證人林國忠外出買酒，再趁四下無人之際，不顧告訴人A女以左手推阻反抗，接續以雙手強行撫摸告訴人A女之胸部數次乙情，已據被告於警詢及偵訊時供稱：伊於99年9月12日晚間11時許，與林國忠、綽號「秋蓮」、「安琪」之女子以及A女，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○號1樓之「黑店」小吃店喝酒，嗣於翌日凌晨2時許，伊與林國忠及A女一同離開，先到公園聊天，再到伊住處聊天，伊為支開林國忠，以購買啤酒為由，讓林國忠暫時離開，當林國忠離開該屋時， 伊有 以雙手一直抓捏A女胸部，A女有抗拒，一直以手撥開說不要，伊仍繼續摸A女的胸部，伊是摸到林國忠回來為止，伊當時知道A女不願讓伊摸胸部等語不諱【詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第28415號偵查卷宗（下稱偵卷）第3頁反面至第4頁正面、第35頁、第40頁】。核與證人即告訴人A女於偵訊時證稱：99年9月12日晚上被告打電話給伊，要伊出來吃東西，伊過去約坐了2個小時，後來伊跟被告及林國忠去被告住處，被告叫林國忠去買酒，林國忠不在時，被告跟伊說林國忠很喜歡伊，伊說不可能，被告就突然用雙手摸伊的胸部，伊用手把被告的手撥開，他還是一直過來摸伊的胸部，這樣的情況反覆約3次，伊一直有跟被告說不要等語相符（詳偵卷第46頁、第47頁）。復參酌證人林國忠於警詢、偵訊及本院審理時亦稱：99年9月12日晚間11時許，伊與被告、綽號「秋蓮」、「安琪」之女子以及A女，在「黑店」小吃店喝酒後，伊與被告及A女一同前往被告住處聊天，被告以買啤酒為由先支開伊，伊買啤酒回來後，被告有告訴伊說他有摸A女的胸部等語甚詳（詳偵卷第7頁反面至第8頁反面、第36頁、第38頁、本院卷第54頁反面、第57頁正面、第93頁反面）。又告訴人A女因以左手抵抗被告抓捏其胸部，因而受有左上肢多處鈍挫瘀傷之傷害乙節，復有行政院衛生署雙和醫院診斷證明書1紙及告訴人A女手臂受傷相片7張存卷可稽（詳偵卷證物袋）。從而，被告有於上開時地，違反告訴人A女意願，以手撫摸告訴人A女胸部之事實，應可認定。另證人A女於本院審理時雖改稱：被告係於林國忠在場時，以手抓捏其胸部云云（詳本院卷第61頁反面）。是告訴人A女於本院審理時，指訴被告為本案強制猥褻犯行之時間點，顯與其於偵查中所述相迥。惟告訴人
A女於偵訊及本院審理時，就被告有以雙手抓捏其胸部之基本事實陳述，則屬一致。而告訴人A女於偵查中，業已就被告趁證人林國忠外出購酒時，違反其意願，以手抓捏其胸部之情節證述甚詳。復參酌其於99年11月10日偵查中所為陳述，距離本案案發時間較為接近，衡情其於偵查中對於本案案發之經過記憶應較為翔實。反觀其於本院100年6月2日審理期日所為證詞，距離本案案發時間已近1年，就本案案發經過之記憶難免因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。從而應以告訴人A女於偵查中指稱被告係於乘證人林國忠外出買酒時，違反其意願撫摸其胸部之證詞較為可採，且尚難遽認有何明顯瑕疵而不可採信之情事，附此敘明。
（二）再者，被告於99年9月13日凌晨某時，在其上址居所房內，以強暴方式對告訴人A女為性交行為而未得逞之事實，業據被告於警詢時供承：林國忠回來後，A女喝了約半瓶啤酒即要出門離去，林國忠有拉A女進屋，當時伊有叫A女坐下，並對A女說「那小的很喜歡妳，今天房間借你們」，林國忠與A女進入伊房間，約5分鐘兩人就出來了，林國忠有告訴伊「她不要」，伊因為要跟A女做愛，就叫
A女進房間，摸她胸部，當A女拒絕後，伊就放棄了等語（詳偵卷第4頁反面至第5頁反面），及於偵查中坦承：
伊叫A女去伊房間，在房間內伊就抱住A女，摸她胸部，伊有表示要跟A女做愛，她不願意，伊就跟A女拉扯，之後伊就放棄等語不諱（詳偵卷第36頁、第40頁）。證人A女於偵訊及本院審理時亦明確證稱：被告突然把伊拉到房間，將伊推倒在床上，以身體壓住伊，一直用雙手伸入伊衣服內，隔著內衣摸伊胸部，還親吻伊嘴巴，伊一直反抗並用腳踢他，但他還是繼續摸，後來伊很用力打被告一巴掌，被告很生氣的說「沒有人打過我」，突然把房門打開，並出去跟林國忠說「這個查某怎麼那麼難處理（臺語）」，伊就趁他們講話時從後門逃出等語甚詳（詳偵卷第46頁、第47頁、本院卷第62頁正面、第66頁正面、第67頁、第68頁反面）。又證人林國忠於警詢、偵訊及本院審理時復證稱：伊走出房間後，向被告表示「她不要」，被告就把A女拉進房間，A女有說不要，但被告還是將她拉進去房間並且關門，之後被告出來並表示：「這個女的不好處理（臺語）」等語甚詳（詳偵卷第8頁反面至9頁正面、第37頁、第38頁、本院卷第54頁反面、第55頁正面、第57頁正面、第92頁正面）。從而，被告於上開時、地，擬對告訴人A女以強暴之方式為性交行為而未得逞之事實，亦堪認定。
（三）被告雖以前揭情詞置辯，然查：
1、被告於本院審理時，雖辯稱其當日雖有出手撫摸告訴人A女胸部，惟並未得逞云云。然查，被告於警詢及偵訊時，均已坦承有以手抓捏告訴人A女胸部等情不諱，核與證人A女於偵訊及本院審理時證述之情節相符。證人林國忠於警詢、偵訊及本院審理時亦稱：被告有告訴伊說他有摸A女胸部等語，均如前述。告訴人A女因以左手推阻抵抗被告之抓捏，因而受有上肢多處鈍挫瘀傷之傷害乙節，復有行政院衛生署雙和醫院診斷證明書1紙及告訴人A女手臂受傷相片7張存卷可稽（詳偵卷證物袋）。是被告於上開時、地，有以手抓捏告訴人A女胸部，應可認定。被告空言狡辯並未摸到告訴人A女，顯不足取。
2、辯護人主張縱被告有碰到A女胸部，係乘告訴人A女不及抗拒，而撫摸告訴人A女胸部，並無壓制告訴人A女雙手或身體，僅係乘告訴人A女未及注意之際，偷襲告訴人A女胸部，告訴人A女察覺後始出手阻止，應僅成立性騷擾防治法第25條第1項之罪。然按意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金，性騷擾防治法第25條第1項固定有明文，惟性騷擾防治法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行，同法第2條亦有明文。從而，性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件，始足當之（最高法院97年度臺上字第4621號判決參照）。查被告出手抓捏告訴人A女胸部，見告訴人A女以手撥抵抗拒，仍執意違反告訴人A女意願，持續以手抓捏告訴人A女胸部乙節，業如前述。是本案被告之行為，已達以違反告訴人A女意願之方法妨害告訴人A女之意思自由，應逕依刑法第224條之強制猥褻罪論處，而非性騷擾防治法第25條之強制觸摸罪。辯護人上開主張，應屬無據。
3、再查，被告供稱：A女應係混淆伊與林國忠當日之行為，伊因答應林國忠的姊姊要保護林國忠，且因A女一再表示係伊對她為強制性交未遂之行為，所以才在警詢及偵訊時供稱係伊所為云云之辯解，固據聲請傳訊證人林國忠胞姊楊林惠美到庭，並提出其與證人林國忠通話之錄音帶為憑。然查：
（1）本案業經告訴人A女迭於偵訊及本院審理時，指認被告即係於上開時、地，對其為強制性交未遂之人乙情，業如前述。其於本院審理時亦明確指稱：伊絕無錯認被告與林國忠之情形，且被告較愛說笑，林國忠則較文靜，其等說話的聲音也不同等語甚詳（詳本院卷第65頁正面、第69頁反面）。另證人楊林惠美於本院審理時亦稱：從來沒有人把被告及林國忠誤認過等語甚明（詳本院卷第52頁正面）。
復觀諸被告為00年出生之人，證人林國忠則為00年出生之人，有其等年籍資料在卷可查。另被告身高約167公分，體重65公斤，此據被告於本院審理時供陳甚詳（詳本院卷第98頁反面）。而證人林國忠身高169公分，體重75公斤乙節，亦經證人林國忠於本院審理證述明確（詳本院卷第94頁反面）。且自外貌觀之，被告與證人林國忠長幼有別，外貌相迥，亦有其等相片在卷足憑（詳偵卷第13頁、第14頁），衡情告訴人A女應無混淆誤認被告與證人林國忠之虞。而告訴人A女當日雖因飲用酒類而略顯醉態，此經證人林國忠於本院審理時證稱：A女離開時有撞到紗門等語甚詳（詳本院卷第56頁反面）。然證人林國忠於本院審理時亦稱：A女與 伊及 與被告從房間出來時，她的神智滿清醒的等語明確（詳本院卷第56頁反面）。證人A女於本院審理時亦稱：伊當時尚未喝醉等語甚詳（詳本院卷第64頁反面）。復查，告訴人A女與被告本已認識，本案案發當日係被告與告訴人A女第3次一起喝酒乙情，業經被告於偵查中供述甚詳（詳偵卷第34頁），核與證人A女於偵查中證述之情節相符（詳偵卷第46頁），是告訴人A女對被告之容貌應相當熟識。又其與證人林國忠雖係甫於99年
9月12日晚間11時許之案發前1日深夜始見面，此據證人林國忠於本院審理時證述甚詳（詳本院卷第93頁正面），惟其等當日一起飲宴良久，又同赴被告住處飲酒，則其與被告及證人林國忠相處之時間甚久，應可清楚分辨其等容貌之不同。復參酌本案案發時，告訴人A女與對其為強制性交未遂犯行之行為人近身相處，應能清楚辨識該人之容貌，而無誤認之虞。是被告一再辯稱告訴人A女誤認證人林國忠所為係其所為云云，應非可採。
（2）又被告雖稱其係因答應證人林國忠的姊姊說要保護林國忠，始坦承係其所為一節，雖經證人楊林惠美到庭證稱：被告確實有向伊陳稱「國泰會沒事」，要伊放心，係在被告前往警察局作筆錄前講的等語甚詳（詳本院卷第51頁正面、第52頁反面、第53頁正面）。證人林國忠於本院審理時亦稱：伊與被告都作完筆錄後，被告有說伊會沒事等語甚明（詳本院卷第93頁正面）。然查，被告僅係向證人楊林惠美表示證人林國忠不會有事，並非表示係要為證人林國忠承擔罪責。而證人楊林惠美於本院審理時亦稱：被告去警察局作筆錄前，並未向伊提過林國忠可能會被牽涉其中，亦未提及林國忠所做之事由被告一人承擔之類的話，且被告去警察局作完筆錄回來，有向伊表示他都是照實講等語甚明（詳本院卷第51頁反面至第52頁反面），足見被告並未向證人楊林惠美承諾將為證人林國忠承擔罪責。況被告於警詢及偵訊時，就證人林國忠涉案之經過亦陳稱：A女起身要離開，林國忠強拉A女進屋，伊有說「那小的很喜歡妳，今天房間借你們」等語，伊是要將房間借林國忠及A女做愛，林國忠有拉A女進房，不超過5分鐘後，他們2人出來，林國忠向伊表示「她不要」等語（詳偵訊第
4頁反面至第5頁反面、第35頁、第36頁、第39頁）。則被告於警偵訊時，亦無任何袒護證人林國忠而承擔全部罪責之詞，更難謂有何保護證人林國忠之情節。從而，被告辯稱：伊係為保護證人林國忠，始於警詢及偵查中坦承犯行云云，亦屬無據。
（3）另查，被告又提出案發後其與證人林國忠通話之錄音，以證明本案對告訴人A女為強制性交未遂犯行之行為人應係證人林國忠。而上開錄音內容經本院當庭勘驗結果，證人林國忠確曾提及遭告訴人A女踢踹、掌摑未著等語，有本院勘驗結果在卷可查（詳本院卷第58頁反面、第59頁正面、本院卷第87頁反面、第89頁）。然查，證人林國忠於上開通話過程中亦稱：「是2個都有踢啦」、「（被告：是我呢還怎麼你，你都不起訴了，對不對，打是打到你，是打你是打……）沒有，也不並是只有我，你也有你呢，那不是，不是？」、「（被告問：你被踢，你被打，她沒有打到你巴掌，對不對，踢也沒有踢到你，不是嗎？）她是在她是在那個在客廳的啊」、「她沒有踢我，這個是在客廳」等語甚明（詳本院卷第88頁反面、第89頁反面、第90頁反面、第91頁正面）。則證人林國忠於上開通話過程中表示遭告訴人A女踹踢之人別及地點，尚有可疑之處。復參酌證人林國忠於本院審理時，亦否認有遭告訴人A女踹踢及掌摑之事（詳本院卷第55頁正面、第60頁正面、第91頁），並進一步解釋稱：係因被告打電話給伊，一直問伊，伊那時要下班，身體很髒，急著洗澡，才說有等語（詳本院卷第60頁正面）。而證人A女於本院審理時亦稱：伊當日係踹踢、掌摑被告，並未踹踢、掌摑林國忠等語甚詳（詳本院卷第62頁正面）。復觀諸證人林國忠於上開通話過程，一再否認有於上開時、地對告訴人A女為強制性交未遂之犯行，陳稱：「我有進去，我跟她說，我跟她沒有起衝突啊」等語，且屢稱其於警詢、偵查中均係照實陳述等語甚詳，有上開勘驗結果在卷足憑（詳本院卷第87頁正反面、第88頁反面、第90頁反面）。且查，被告係於100年3月8日本院準備程序期日前後，分別於同年月3日及14日撥打電話予證人林國忠，上開通話中對本案案發經過對證人林國忠多所誘導，甚而未經證人林國忠同意即私下錄音存證，此經證人林國忠於本院審理時證述甚詳（詳本院卷第95頁反面），益徵被告動機可議，其上開所辯，自難遽信為真。從而，被告與證人林國忠上開通話內容，應不足為有利被告之認定。
4、至告訴人A女就醫後，行政院衛生署雙和醫院開立之診斷證明書並未就告訴人A女胸部有無傷勢進行檢驗，有上開診斷證明書在卷可查。惟查，告訴人A女於本案案發後隔日晚間前往行政院衛生署雙和醫院進行診治，雖僅就上肢所受傷害進行檢驗，惟被告以手抓捏告訴人A女胸部，非必造成傷害，縱有傷害亦非旋即呈現，抑或因告訴人A女疏忽而未發現。是縱告訴人A女並未就其胸部所受傷害進行檢驗，亦無從為有利被告之認定。
5、再按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）。經查：證人A女就其於案發當日如何前往被告住處，先於警詢時稱：伊搭被告騎乘之機車，林國忠自己騎一輛，被告停在公園，伊等就下車聊天，之後被告說他家在對面，邀伊去他家坐等語（詳偵卷第10頁反面）；嗣於偵查及本院審理時改稱：伊與被告一起上計程車，計程車開往一條小巷子，被告說先在那邊的小公園喝酒，後來因為蚊子很多，伊等就去被告家等語（詳偵卷第46頁、本院卷第62頁反面），前後已有相迥，亦與證人林國忠於警詢及本院審理時證稱：伊等3人是走路前往被告住處等語相異（詳偵卷第8頁正面、本院卷第54頁反面）。再者，證人
A女就被告對其強制猥褻之時間，先於警詢及偵訊時稱：被告叫林國忠去買酒，林國忠出去買酒時，被告就伸出雙手，一直抓捏伊胸部等語（詳偵卷第10頁反面、第46頁）；嗣於本院審理時改稱：被告係在林國忠在場時，捏伊胸部云云（詳本院卷第64頁反面），前後亦屬不一。復查，證人A女就被告對其強制性交未遂之過程，先於警詢時指稱：林國忠要伊喝一下啤酒，伊喝了半瓶就起身趕快走出門，林國忠追出來，抓住伊的手把伊拉進大廳，被告就叫伊坐下，還對伊說林國忠很喜歡伊，今天房間借妳們。林國忠就把伊拉進房間裡，叫伊躺下，伊不理他，馬上跑出來，林國忠就對被告說「她不要」，換被告把伊拉進房間推倒在床上，他還想過來脫伊衣服，伊就用左腳踢他身體，他很不爽就出房門跟林國忠說「這女人怎麼那麼難處理」，伊趁他出房門，就趕快衝出房間往後門跑出去等語（詳偵卷第10頁反面）；嗣於偵查中改稱：林國忠回來後，林國忠把伊拖到房間去，並且把門關起來，進入房間後，林國忠躺在床上，並且要伊坐在床邊，他問伊說被告是否有跟伊說他很喜歡伊，伊就開始哭，並且跟林國忠說伊很想回家，他表示他知道了，就讓伊出去房間，他也跟著出來，到客廳時，伊看到大門是開的，所以拿了鑰匙就要離開，林國忠就出來拉住伊的手跟伊說:「大姊妳不要走，國泰有話要跟妳說。」，伊就跟他說伊聽完之後就要走，並要他載伊回家，林國忠表示同意，伊回客廳坐下來，被告就突然把伊拉到房間，伊嚇到跌坐在床上，被告就撲到伊這邊，一直用雙手摸伊胸部，伊一直反抗並用腳踢他，但他還是繼續摸，還要將手伸入伊衣服裡摸胸部，後來伊很用力打被告一巴掌，他很生氣的說「沒有人打過我」，並突然把房門打開出去跟林國忠說「這個查某怎麼那麼難處理」，伊就趁他們講話時從後門逃出等語（詳偵卷第46頁、第47頁）；又於本院審理時改稱：伊表示要回家，從前門要出去，林國忠把伊拉回來，說被告有話要跟伊講，之後林國忠帶伊去被告房間，林國忠沒有對伊動手，伊坐床邊拜託林國忠載伊回家，林國忠說要問被告，林國忠出去後換被告進來，被告將伊拉到床上，伊用腳踢他，但踢不到，被告就親伊，伊就打被告一巴掌，被告很生氣的就跑到客廳，伊之後才出去，伊一直哭說要回家，被告將錢丟在桌上，伊不敢拿，之後從後門跑出去等語（詳本院卷第62頁正面、第63頁反面、第64頁正面、第65頁反面、第66頁反面），前後亦屬不一，並核與證人林國忠於偵查及本院審理時證稱：伊買啤酒回來後，A女還自己拿酒喝，接著伊就跟被告表示伊想要睡著，所以進去被告房間躺一下，A女站在門口，伊就跟A女說「如果妳要睡我就讓妳睡，我就起來」，伊出去客廳後，被告就把A女拉進房間，A女說不要，但被告還是將她拉進去房間並且關門，之後被告出來並表示：「這個女的不好處理（臺語）」，之後被告又繼續跟伊喝酒，A女過了2、3分鐘才出來，並且又跟伊等繼續喝酒，嗣A女表示要離開，她離開後又回來敲門並向伊等要車資回家，伊等才給她錢讓她坐車回家等語相異（詳偵訊第37頁、第38頁、本院卷第57頁正面）。另證人A女於本院審理時證稱：伊當日並未飲用蔘茸酒，且係趁隙從後門逃走，並未收取被告交付之200元車資，林國忠並未對伊做強制猥褻之行為等節（詳本院卷第62頁反面、第64頁正面、第66頁正面），亦核與證人林國忠於本院審理時證述之情節相異（詳本院卷第55頁反面、第62頁正面、第94頁正面、第96頁）。從而，證人A女於警詢、偵訊及本院審理時，就被告對其強制猥褻及強制性交未遂過程細節之描述均有不一，並與證人林國忠所述情節相迥。惟查，證人A女就被告於上開時、地，違反其意願，強行以手撫摸其胸部，嗣又強拉其進入其房間，以強暴之方式擬對其強制性交，因遭其掌摑而未得逞等基本事實之陳述，則均屬一致。參酌告訴人A女係南非出生，來臺雖已24年，然在臺灣地區並未接受教育，僅能聽說簡單之臺語，無法理解較為艱深之國語乙節，已經證人A女於本院審理時證述甚詳（詳本院卷第67頁反面、第68頁正面）。則證人A女因語言之隔閡，就被告各動作間順序及細節之陳述，本難求為絲毫無誤之表達。是縱使告訴人A女之陳述有上開不一致之處，無從認定出於虛偽不實所致，亦難為有利被告之認定。
6、辯護人另認告訴人A女於本案案發後，並未立即離去，反而留下與被告及證人林國忠飲酒，且三番兩次前往被告住處索取金錢賠償，認顯與一般性侵害案件有別。然查，告訴人A女於本案強制性交未遂案發後，隨即乘隙自後門逃離乙節，業經證人A女於偵訊及本院審理時證述甚詳（詳偵卷第47頁、本院卷第62頁正面），核與證人林國忠於警詢時證述之情節相符（詳偵卷第9頁正面）。是告訴人A女於本案強制性交未遂之事發生後，有無留下與被告飲酒，並向被告索取車資乙情，已有可疑。至告訴人A女屢前往被告住處向被告請求賠償乙情，雖經證人A女於本院審理時證述明確（詳本院卷第62頁正面），核與證人楊林惠美於本院審理時證述之情節相符（詳本院卷第50頁正面）。
惟查，告訴人A女於報案後，攜同警員前往被告住處，適遇證人楊林惠美，該時告訴人A女僅稱其手上有瘀青，經證人楊林惠美詢問來意，並未做何表示，嗣於本院100年
6月2日審判期日前，始前往被告居所找被告洽談和解事宜等情，亦經證人楊林惠美於本院審理時證述甚詳（詳本院卷第49頁反面）。足見告訴人A女於本案案發後隨即報警處理，且於攜同員警前往被告住處時尚未提及求償之意，僅於本案經檢察官偵查起訴，本院審理期日前始向被告求償。而告訴人A女倘意在藉端勒索財物，理應趁其與被告共處一室時，搜集事證以利勒索，或於報案前藉端索討賠償。然本案告訴人A未曾利用被告對之性侵害時，立即搜集事證以向被告威逼索賠，僅於事發後報警處理，並於本案經檢察官偵查起訴後，始向被告索求賠償，核與一般誣指性侵害而藉機要脅勒索之情形有別。況告訴人A女於本案案發及本院100年6月2日審理期日前，已達不惑之齡，且將屆知天命之年，應有相當社會歷練，其與被告本已認識，遇本案事件而身心受創並惶恐萬分，本是人之常情。惟其事後不甘受辱，且經濟困窘，而本案亦經檢察官偵查起訴，乃於本院審理期日前主動向被告洽談和解事宜，應未與常情相悖。從而，辯護人認本案係告訴人A女誣指而藉機索賠云云，應非可採。
（四）綜上，被告上開辯解之詞，均不可採信。本案事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例要旨參照）。查被告如事實欄一㈠所示，違反告訴人A女之意願，以手撫摸告訴人A女胸部，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪及同法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。又被告就如事實欄一㈠、㈡所示之犯行，對告訴人A女雖各有數次違反其意願而為猥褻之行為，然被告均係基於一個整體決意，在相當密切之時間內，而違反告訴人A女意願，對其為上開猥褻行為，依一般社會通念，僅侵害一性自主法益，在時間差距上，尚屬密接，犯罪方法與態樣又雷同，於刑法評價上，宜將前揭犯行各以包括之一行為予以評價較為合理，俱為接續犯，各應以一罪論。又被告如事實欄一㈡所示於對告訴人Ａ女強制性交前先親吻告訴人A女嘴巴，並以手撫摸告訴人A女胸部之猥褻行為，為其著手強制性交行為所吸收，不另論罪。另被告如事實欄一㈠、㈡所示2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告已著手於對告訴人A女強制性交之犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告為滿足個人性慾，對告訴人A女為本案犯行，造成其心理難以磨滅之傷害，為社會道德、法理所不容，且其犯後為脫免罪責，企圖嫁禍證人林國忠，設詞誘使證人林國忠為不利於己之陳述，行徑甚為可惡，且迄未取得告訴人A女之諒解，亦未賠償其損失，本應嚴懲；惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及參酌檢察官具體求處有期徒刑1年及2年6月之理由，尚屬允當等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第224條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉妮到庭執行職務。
中華民國100年8月18日
刑事第十八庭審判長法官楊仲農
法官楊筑婷法官謝梨敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡君中華民國100年8月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。