裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第236號上訴人即被告盧 國泰 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第217號，中華民國100年8月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第28415號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
盧國泰 犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、盧國泰透過某真實姓名年籍不詳，綽號「妹妹」之成年女子結識警詢代號00000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）。盧國泰於民國（下同）99年9月12日晚間某時，與其雇主之妻舅林 國忠 （其涉嫌本件妨害性自主案件部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於99年12月20日以99年度偵字第28415號不起訴處分確定）、真實姓名年籍不詳，綽號「 秋蓮 」、「 安琪 」之成年女子與A女，在址設新北市中和區（改制前為臺北縣中和市，以下均以改制後地址稱之）復興路280巷20號1樓之「黑店」小吃店飲酒。於翌日（99年9月13日）凌晨2時許，盧國泰續邀A女至公園飲酒，但因公園蚊蟲多，盧國泰乃邀A女前往其居處繼續飲酒，A女應允後遂與盧國泰、 林國忠 一同步行抵達盧國泰位於新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓居處。詎盧國泰萌生強制性交之犯意，先遣林國忠外出購酒，再趁四下無人之機會，不顧A女以左手阻擋、反抗，違反A女之意願，以雙手強行抓捏、撫摸A女之胸部數次。嗣林國忠購酒返回，盧國泰暫停撫摸A女胸部，與林國忠、A女在客廳飲酒。期間盧國泰向A女表示「那小的（意指林國忠）很喜歡妳，今天房間借你們」等語，林國忠即與A女進入盧國泰房內，但因A女拒絕與林國忠性交，並走出房間杵立在盧國泰房門外，林國忠亦隨後走出房間。詎盧國泰竟承前強制性交之犯意，強拉A女進入房內，將A女推倒在床上，A女以腳踹踢反抗，盧國泰遂以身體壓住A女，不顧A女推拒、抵抗，違反A女之意願，強吻A女嘴部，並將手伸入A女衣服內，隔著內衣撫摸A女胸部，擬對A女為性交之行為。A女情急之下，掌摑盧國泰臉頰，盧國泰憤而停手並步出房間，A女則趁隙逃逸，盧國泰始未能得逞，A女因此受有左上肢多處鈍挫瘀傷之傷勢。A女離開後不甘受辱，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經A女訴由新北市政府（改制前為臺北縣政府）警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反對詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（不包括A女於警詢時之證述），於本院審理時同意有證據能力（本院100年12月15日審判程序筆錄第2頁至第3頁），而被告就上揭傳聞證據，迄於言詞辯論終結前未曾聲明異議，本院審酌前開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人A女係被告以外之人，其於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前開規定，原則上並無證據能力。且證人A女於警詢時之陳述，核與其於偵查、原審審理時證述之情節大致相符，復無同法第159條之3所定各款情形，被告與辯護人於原審行準備程序時，否認A女於警詢時陳述之證據能力。依上開說明，應認證人A女於警詢時之陳述，無證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告於原審審理時，固坦承其於99年9月13日凌晨2時許，邀約林國忠、A女前往其位於臺北縣中和市○○路○○○巷○○號1樓之居所，欲出手撫摸A女胸部，並帶A女進入其房內等（原審卷第21頁反面），惟矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：伊當日雖伸手要摸A女胸部，但沒碰到；伊帶A女進入房間，詢問A女為何不願接受林國忠，伊在房間內並未以手撫摸A女胸部，是林國忠把身體壓在A女身上，A女踢的人是林國忠，伊與林國忠的頭型很像，是A女將林國忠做的事誤認係伊所為；伊去警局前曾答應林國忠的姐姐 楊林惠美 ，要保護林國忠，A女又指證係伊所為，才會於警詢及檢察官訊問時承認上開犯行云云（原審卷第21頁反面）。
二、經查，被告於99年9月13日凌晨某時，在新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓居所內，先遣證人林國忠外出買酒，趁四下無人之際，不顧告訴人A女以左手推阻反抗，以雙手強行抓捏、撫摸告訴人A女之胸部數次一情，迭據被告於警詢及檢察官訊問時供承：伊於99年9月12日晚間11時許，與A女、林國忠、綽號「秋蓮」、「安琪」之成年女子，在新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓之「黑店」小吃店飲酒至翌日凌晨2時許，伊與林國忠、A女一起離開，先到公園聊天，再到伊住處聊天，伊以購買啤酒為由支開林國忠後，再以雙手一直抓捏、撫摸A女胸部，A女一直以手撥開說不要，伊猶繼續摸A女的胸部，直至林國忠返回為止，伊當時知悉A女不願讓伊摸胸部等語不諱（臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第28415號偵查卷，下稱偵卷，第3頁反面至第4頁正面、第35頁、第40頁）。核與證人即告訴人A女於檢察官訊問時證稱：99年9月12日晚上被告打電話給伊，要伊出來吃東西，伊過去約坐了2個小時，後來伊跟被告、林國忠去被告住處，被告叫林國忠去買酒，林國忠離開期間，被告說林國忠很喜歡伊，伊說不可能，被告就突然以雙手抓捏伊的胸部，伊以手撥開被告的手，但他還是一直過來抓捏伊的胸部，這樣的情況反覆約3次，伊一直有跟被告說不要等語相符（偵卷第46頁、第47頁）。復參酌證人林國忠於警詢、檢察官訊問及原審審理時亦稱：99年9月12日晚間11時許，伊與A女、被告、綽號「秋蓮」、「安琪」之女子，在「黑店」小吃店喝酒後，伊與被告、A女一同前往被告住處聊天，被告以買啤酒為由先支開伊，伊買啤酒回來後，被告告訴伊說他有摸A女的胸部等語甚詳（偵卷第7頁反面至第8頁反面、第36頁、第38頁、原審卷第54頁反面、第57頁正面、第93頁反面）。從而，被告於前開時地，違反告訴人A女意願，以手抓捏、撫摸告訴人A女胸部，應可認定。雖證人A女於原審審理時改稱：被告係於林國忠在場時，以手抓捏其胸部云云（原審卷第61頁反面）。惟告訴人A女於檢察官訊問及原審審理時，就被告以雙手抓捏、撫摸其胸部之重要事項陳述一致；且告訴人A女於檢察官訊問時，已就被告趁證人林國忠外出購酒時，違反其意願，以手摸其胸部之情節證述甚詳。 復衡 酌其於檢察官訊問時所為證述，距離案發時間較為接近，對於案發之經過記憶應較為翔實。反觀其於原審所為證詞，距離案發時間已近1年，難免因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述前後不符。從而，應以告訴人A女於檢察官訊問時證稱被告有於證人林國忠外出買酒期間，違反其意願抓捏、撫摸其胸部之證詞較為可採。
三、又查，被告於警詢時供承：林國忠回來後，A女喝了約半瓶啤酒即要出門離去，林國忠有拉A女進屋，當時伊叫A女坐下，並對A女說「那小的很喜歡妳，今天房間借你們」，林國忠與A女進入伊房間，約5分鐘兩人就出來了，林國忠說「她不要」，伊因為要跟A女做愛，就在房間摸她胸部，當A女拒絕後，伊就放棄了等語（偵卷第4頁反面至第5頁反面）；復於檢察官訊問時坦承：伊在房間內伊抱住A女，摸她胸部，伊表示要跟A女做愛，她不願意，伊就跟A女拉扯，之後伊就放棄等語不諱（偵卷第36頁、第40頁），益見被告已於警詢及檢察官訊問時供認：A女與林國忠先後步出房間後，伊為了與A女性交，在房間內摸A女胸部，A女拒絕等情，前後自白內容相符。又證人A女於檢察官訊問及原審審理時亦明確證稱：被告突然拉伊進房間，將伊推倒在床上，以身體壓住伊，一直用雙手伸入伊衣服內，隔著內衣摸伊胸部，還親吻伊嘴巴，伊一直反抗並用腳踢他，但他還是繼續摸，後來伊用力打被告一巴掌，被告很生氣的說「沒有人打過我」，突然把房門打開，走出去跟林國忠說「這個 查某 怎麼那麼難處理（臺語）」等語甚詳（偵卷第46頁、第47頁、原審卷第62頁正面、第66頁正面、第67頁、第68頁反面），核與證人林國忠於警詢、檢察官訊問及原審審理時證稱：伊走出房間後，向被告表示「她不要」，被告就把A女拉進房間，A女有說不要，但被告還是將她拉進去房間且關門，之後被告出來表示：「這個女的不好處理（臺語）」等語相合（偵卷第8頁反面至9頁正面、第37頁、第38頁、原審卷第54頁反面、第
55頁正面、第57頁正面、第92頁正面）。又告訴人A女因拒絕、抵抗被告，受有左上肢多處鈍挫瘀傷之傷害乙節，有行政院衛生署雙和醫院診斷證明書1紙及告訴人A女手臂受傷相片7張存卷可稽（詳偵卷第55頁證物袋）。是依證人A女及林國忠均指出被告將告訴人A女拉進房間，嗣被告走出房間，表示「這個女的不好處理（臺語）」，且被告於檢察官訊問時供認：伊要跟A女做愛，她不願意，雙方發生拉扯，益見被告係於林國忠買酒返回後，將告訴人A女拉進房間，違反A女意願，欲對之強制性交但未得逞一情屬實。再參以被告於警詢時供認：伊一直以雙手抓捏A女胸部，是想跟她做愛（偵卷第5頁反面至第6頁），足見被告帶告訴人A女返回住處後，不顧A女拒絕、抵抗，猶以雙手抓捏、撫摸A女胸部多次，意在對A女為強制性交行為，而非僅止於猥褻。況且，倘被告在房間內未強壓告訴人A女，不顧A女抵抗，以手隔著內衣摸A女胸部等行為，被告豈會在步出房門後，告訴證人林國忠「這個女的不好處理（臺語）」，由此益見證人A女指證被告以上開強暴方式，違反其意願，強壓身體，摸其胸部等，直至伊掌摑被告臉頰，被告憤而罷手等情可採。從而，被告於上開時、地，對告訴人A女以強暴之方式為性交行為而未遂之犯行，亦堪認定。
四、被告所辯不足採信之理由：
（一）被告雖於原審審理時辯稱：其當日有出手撫摸告訴人A女胸部，但並未得逞云云。然查，被告於警詢及檢察官訊問時，均坦承有以手抓捏告訴人A女胸部等情不諱，已如前述，核與證人A女於檢察官訊問及原審審理時證述之情節相符。證人林國忠於警詢、檢察官及原審審理時亦稱：被告有告訴伊說他有摸A女胸部等語（偵卷第7頁反面至第8頁反面、第36頁、第38頁、原審卷第54頁反面、第57頁正面、第93頁反面）。告訴人A女因以左手推阻抵抗被告抓捏、撫摸胸部等，而受有上肢多處鈍挫瘀傷之傷害，復有行政院衛生署雙和醫院診斷證明書1紙及告訴人A女手臂受傷相片7張存卷可稽（詳偵卷證物袋）。是被告於上開時、地，有以手抓捏、撫摸告訴人A女胸部，應可認定。被告空言狡辯並未摸到告訴人A女，顯不足取。
（二）又按，意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，性騷擾防治法第25條第1項固定有明文。惟性騷擾防治法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行，同法第2條亦有明文。從而，性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件，始足當之（最高法院97年度臺上字第4621號判決參照）。而被告意在對告訴人A女性交，出手抓捏、撫摸告訴人A女胸部，見告訴人A女以手撥抗拒，仍執意違反告訴人A女意願，持續以手抓捏、撫摸告訴人A女胸部等情，業如前述，顯非短暫、偷襲式不當觸摸行為。是被告所為，非屬性騷擾防治法第25條之強制觸摸罪。被告之辯護人認被告係乘告訴人A女不及抗拒，而偷襲撫摸A女胸部，應成立性騷擾防治法第25條之強制觸摸罪云云，應屬無據。
（三）就被告於原審辯稱：告訴人A女應係混淆伊與林國忠當日所為；伊答應林國忠的姊姊楊林惠美要保護林國忠，且A女一再表示係伊對她為強制性交未遂之行為，才在警詢及檢察官訊問時自白犯行云云部分：
１、證人A女迭於檢察官訊問及原審審理時，指認被告即係於前開時、地，對其為強制性交未遂之人，業如前述。其於原審審理時亦指明：被告較愛說笑，林國忠較文靜，此2人說話的聲音也不同，伊絕無錯認被告與林國忠之情形等語甚詳（原審卷第65頁正面、第69頁反面）。證人楊林惠美於原審審理時亦稱：從來沒有人把被告及林國忠誤認過甚明（原審卷第52頁正面）。復參諸被告為00年出生之人，證人林國忠則為00年出生之人，有其2人年籍資料在卷可查。另被告身高約167公分，體重65公斤，此據被告於原審審理時供陳甚詳（原審卷第98頁反面）；而證人林國忠身高169公分，體重75公斤乙節，亦經證人林國忠於原審審理證述明確（原審卷第94頁反面）；再自外貌觀察，被告與證人林國忠年齡差距近20歲，外貌迥異，亦有2人相片在卷足憑（偵卷第13頁、第14頁），堪認告訴人A女未混淆誤指證人林國忠為被告。另告訴人A女雖因飲用酒類而略顯醉態，此徵諸證人林國忠於原審審理時證稱：A女離開時有撞到紗門等語即明（原審卷第56頁反面）。然證人林國忠於原審審理時亦稱：A女與伊及與被告從房間出來時，她的神智滿清醒的等語明確（原審卷第56頁反面），核與證人A女於本院審理時證稱：伊當時尚未喝醉等語相合（詳原審卷第64頁反面）。又據被告於檢察官訊問時之供述及證人A女於檢察官訊問時之證言，均稱：告訴人A女與被告本已相識，案發當日係被告與告訴人A女第3次一起喝酒（偵卷第34頁、第46頁）；證人林國忠於原審則證稱：伊與A女係於99年9月12日晚間11時許（即99年9月13日案發前1日）才認識（原審卷第93頁正面），但被告、證人林國忠及告訴人A女自99年9月12日晚間11時許開始飲酒，99年9月13日凌晨2時許轉至公園，再同赴被告住處飲酒，足見告訴人A女與被告、證人林國忠當時相處之時間已有數小時之久，應可清楚分辨被告、證人林國忠二人。況參酌告訴人A女與抓捏其胸部及在房間強壓其身體，以手隔內衣撫摸胸部，直至伊掌摑臉頰方罷手之人，近身相處，應能清楚辨識而無誤認之虞。是被告於原審否認犯行，認係遭告訴人A女誤指犯罪云云，應非可採。
２、雖證人楊林惠美於原審到庭證稱：被告前往警察局作筆錄前，有向伊陳稱「國忠會沒事」，要伊放心等語甚詳（原審卷第51頁正面、第52頁反面、第53頁正面）；證人林國忠於原審審理時亦稱：伊與被告都作完筆錄後，被告有說伊會沒事等語甚明（原審卷第93頁正面）。然查，被告僅稱證人林國忠不會有事，並非表示係要為證人林國忠承擔罪責。而證人楊林惠美於原審審理時亦稱：被告去警察局作筆錄前，並未向伊提過林國忠可能會被牽涉其中，亦未提及林國忠所做之事由被告一人承擔之類的話，被告去警察局作完筆錄回來，有向伊表示他都是照實講等語甚明（原審卷第51頁反面至第52頁反面），足見被告並未向證人楊林惠美承諾將為證人林國忠承擔罪責。況被告於警詢及檢察官訊問時亦陳稱：伊對A女說「那小的很喜歡妳，今天房間借你們」等語，伊是要將房間借林國忠及A女做愛，林國忠有拉A女進房，不超過5分鐘後，他們2人出來，林國忠向伊表示「她不要」等語（偵卷第4頁反面至第5頁反面、第35頁、第36頁、第39頁）。則被告於警詢、檢察官訊問時，亦指證人林國忠拉A女進房間，欲與A女性交之情，並未因袒護證人林國忠而未供出上開不利於證人林國忠之陳述，更難謂有何保護證人林國忠之情節。從而，被告辯稱：伊係為保護證人林國忠，始於警詢及檢察官訊問時坦承犯行云云，當屬無據。
３、100年3月3日晚間及3月14日晚間11時5分，被告與證人林國忠通話之錄音光碟，經原審100年6月2日及8月4日當庭勘驗結果，證人林國忠確曾提及遭告訴人A女踢踹、掌摑未著等語，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第58頁反面、第59頁正面、原審卷第87頁反面、第89頁）。然查，證人林國忠於100年3月14日晚間11時5分通話過程中亦稱：
「是2個都有踢啦」、「被告：是我呢還怎麼你，你都不起訴了，對不對，打是打到你，是打你是打……」、「林國忠：沒有，也不並是只有我，你也有你呢，那不是，不是？」、「被告：你被踢，你被打，她沒有打到你巴掌，對不對，踢也沒有踢到你，不是嗎？」、「林國忠：她是在她是在那個在客廳的啊」、「林國忠：她沒有踢我，這個是在客廳」等語甚明（原審卷第88頁反面、第89頁反面、第90頁反面、第91頁正面）。則證人林國忠於上開通話過程中所承遭告訴人A女踹踢之人及地點，前後不一，尚有可疑之處，且參酌證人林國忠於原審審理時，亦否認有遭告訴人A女踹踢及掌摑之事（原審卷第55頁正面、第60頁正面、第91頁）；而證人A女於原審審理時亦稱：伊當日係踹踢、掌摑被告，並未踹踢及掌摑林國忠等語甚詳（原審卷第62頁正面）。衡諸證人林國忠於上開通話過程，一再否認有於上開時、地對告訴人A女為強制性交未遂之犯行，陳稱：「我有進去，我跟她說，我跟她沒有起衝突啊」等語，其復屢稱於警詢、檢察官訊問時均照實陳述等語甚詳，有原審100年8月4日審理時勘驗結果在卷足憑（詳原審卷第87頁正反面、第88頁反面、第90頁反面）。且證人林國忠就前揭100年3月3日與被告通話時提及「她有踢我，可是沒有踢到我啊!」，證人林國忠進一步說明：被告直接問伊，伊不知是否問在房間內發生的事，A女沒有踢伊、打伊的動作，被告打電話來就一直問，伊那時要下班，身體很髒，急著洗澡，伊才會說有（原審卷第60頁）。參以被告係於100年3月8日原審準備程序期日前後，分別於100年3月3日及14日撥打電話予證人林國忠，前開通話中對本案案發經過對證人林國忠多為誘導問話，如「你不是說她踢你不是?有沒有踢到你?踢到你有沒有腫起來?」、「對啊!她踢你不是?」、「我說她踢你有沒有很痛?」、「她打你巴掌打很用力?」、「我想問問看，到底沒有踢到你?」、「幹!小小的，幹!沒有穿內衣，不是?」、「是不是?你那天不是這樣跟我講的?拜託!」、「對啊，因為你不是拉她去房間不是嗎?有沒有?」、「你聽我講嘛，你不是拉她進房，你說給她踢，不是嗎?」、「你不是被她踢?」、「你被她踢，被她打巴掌不是嗎?」、「我去房間在講你的事情，說他喜歡你，不是嗎?」、「我是說在房間，她不是踢你，不是嗎?」、「我是說，啊你不是被踢、不是嗎?你壓她，你抓她，不是?」、「你不是摸她胸部?」、「是沒錯，她也是說，她踢的人對，她也不是踢到我，她是踢你，你3月幾號不是打電話給我，不是嗎?你說對啊，她踢你，打也沒打到你?」等；甚而未經證人林國忠同意即私下錄音存證，亦經證人林國忠於原審審理時證述甚詳（原審卷第95頁反面）， 益徵 被告前開錄音之動機可議，其所辯上情，自難遽信為真。縱令證人林國忠曾摸告訴人A女胸部，或遭告訴人A女踢、打，亦未可逕論被告即無前揭強制性交未遂之犯行。從而，被告與證人林國忠上開通話內容，尚不足為有利被告之認定。
（四）告訴人A女至行政院衛生署雙和醫院就診，並未就告訴人A女胸部檢驗出傷勢，此觀諸該院99年9月14日診斷證明書（乙種）即明（偵卷第55頁證物袋內）。惟被告以手抓捏、撫摸告訴人A女胸部，非必造成傷害。無從執此認被告未抓捏、撫摸告訴人A女胸部，而為有利於被告之認定。
（五）再按，告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）。經查：證人A女就其於案發當日如何前往被告住處，先於警詢時稱：伊搭被告騎乘之機車，林國忠自己騎一輛，被告停在公園，伊等就下車聊天，之後被告說他家在對面，邀伊去他家坐等語（偵卷第10頁反面）；嗣於檢察官訊問及原審審理時改稱：伊與被告一起上計程車，計程車開往一條小巷子，被告說先在那邊的小公園喝酒，後來因為蚊子很多，伊等就去被告家等語（偵卷第46頁、原審卷第62頁反面），前後證述內容不符，且與證人林國忠於警詢及原審審理時證稱：伊與告訴人A女、被告共3人是步行前往被告住處等語相異（偵卷第8頁正面、原審卷第54頁反面）；又證人A女就被告對其強制猥褻之時間，先於警詢及檢察官訊問時稱：被告叫林國忠去買酒，林國忠出去買酒時，被告就伸出雙手，一直抓捏伊胸部等語（詳偵卷第10頁反面、第46頁）；嗣於原審審理時改稱：被告係在林國忠在場時，捏伊胸部云云（詳原審卷第64頁反面），亦有不同；再證人A女就被告對其強制性交未遂之過程，先於警詢時指稱：林國忠要伊喝一下啤酒，伊喝了半瓶就起身趕快走出門，林國忠追出來，抓住伊的手把伊拉進大廳，被告就叫伊坐下，還對伊說林國忠很喜歡伊，今天房間借妳們。林國忠就把伊拉進房間裡，叫伊躺下，伊不理他，馬上跑出來，林國忠對被告說「她不要」，換被告把伊拉進房間推倒在床上，他還想過來脫伊衣服，伊就用左腳踢他身體，他很不爽就出房門跟林國忠說「這女人怎麼那麼難處理」，伊趁他出房門，就趕快衝出房間往後門跑出去等語（偵卷第10頁反面）；嗣於檢察官訊問時改稱：林國忠回來後，林國忠把伊拖到房間去，並且把門關起來，進入房間後，林國忠躺在床上，要伊坐在床邊，他問伊說被告是否有跟伊說他很喜歡伊，伊就開始哭，跟林國忠說伊很想回家，他表示他知道了，就讓伊出去房間，他也跟著出來，到客廳時，伊看到大門是開的，所以拿了鑰匙就要離開，林國忠就出來拉住伊的手跟伊說:「大姊妳不要走，國泰有話要跟妳說」，伊說聽完之後就要走，並要他載伊回家，林國忠表示同意，伊回客廳坐下來，被告就突然把伊拉到房間，伊嚇到跌坐在床上，被告就撲到伊這邊，一直用雙手摸伊胸部，伊一直反抗並用腳踢他，但他還是繼續摸，還要將手伸入伊衣服裡摸胸部，後來伊很用力打被告一巴掌，他很生氣的說「沒有人打過我」，並突然把房門打開出去跟林國忠說「這個查某怎麼那麼難處理」，伊就趁他們講話時從後門逃出等語（偵卷第46頁、第47頁）；復於原審審理時改稱：伊表示要回家，從前門要出去，林國忠把伊拉回來，說被告有話要跟伊講，之後林國忠帶伊去被告房間，林國忠沒有對伊動手，伊坐床邊拜託林國忠載伊回家，林國忠說要問被告，林國忠出去後換被告進來，被告將伊拉到床上，伊用腳踢他，但踢不到，被告就親伊，伊就打被告一巴掌，被告很生氣的就跑到客廳，伊之後才出去，伊一直哭說要回家，被告將錢丟在桌上，伊不敢拿，之後從後門跑出去等語（原審卷第62頁正面、第63頁反面、第64頁正面、第65頁反面、第66頁反面），指證內容多有出入，核與證人林國忠於檢察官訊問及原審審理時證稱：伊買啤酒回來後，A女還自己拿酒喝，接著伊向被告表示想要睡著，於是進入被告房間躺一下，A女站在門口，伊跟A女說「如果妳要睡我就讓妳睡，我就起來」，伊出去客廳後，被告就把A女拉進房間，A女說不要，但被告還是將她拉進去房間並且關門，之後被告出來並表示：「這個女的不好處理（臺語）」，後來被告繼續跟伊喝酒，A女過了2、3分鐘才出來，並且與伊等2人繼續喝酒，嗣A女表示要離開，她離開後再回來敲門向伊等要車資回家，伊等才給她錢讓她坐車回家等語相異（偵卷第37頁、第38頁、原審卷第57頁正面）。另證人A女於原審審理時證稱：伊當日並未飲用蔘茸酒，伊是趁隙從後門逃走，並未收取被告交付之200元車資，林國忠並未對伊做強制猥褻之行為等節（原審卷第62頁反面、第64頁正面、第66頁正面），亦核與證人林國忠於原審審理時證述上開之情節互異（原審卷第55頁反面、第62頁正面、第94頁正面、第96頁）。從而，證人A女於警詢、檢察官訊問及原審審理時，就被告對其強制猥褻及強制性交未遂細節之描述均有出入，並與證人林國忠所述前開情節相迥。惟證人A女就被告於上開時、地，違反其意願，強行以手撫摸其胸部，嗣又強拉其進入其房間，強壓身體，以手隔衣撫摸其胸部等強暴之方式擬對其強制性交，因遭其掌摑而未得逞等重要事實之陳述，俱屬一致。參酌告訴人A女係南非出生，來臺雖已24年，然在臺灣地區並未接受教育，僅能聽說簡單之臺語，無法理解較為艱深之國語乙節，此經證人A女於原審審理時證述甚詳（原審卷第67頁反面、第68頁正面）。則證人A女因語言之隔閡及記憶模糊，就被告各動作間順序及細節之陳述，本難求其為絲毫無誤之表達。縱令告訴人A女之前後證言有上開不一致之處，或與證人林國忠所證不合，無從認定其指證不實，而為有利被告之認定。
（六）告訴人A女於本案強制性交未遂案發後，隨即乘隙自後門逃離乙節，業經證人A女於檢察官訊問及原審審理時證述甚詳（偵卷第47頁、原審卷第62頁正面），核與證人林國忠於警詢時證述內容相符（偵卷第9頁正面）。是告訴人A女於被告強制性交未遂之後，是否續與被告飲酒，或向被告索取車資一情，已有可疑。至告訴人A女屢前往被告住處向被告請求賠償，雖經證人A女及楊林惠美於原審審理時證述明確（原審卷第62頁正面、第50頁正面）。惟告訴人A女於報案後，偕同警員前往被告住處，適遇證人楊林惠美，告訴人A女僅稱其手上有瘀青，經證人楊林惠美詢問來意，仍未做何表示，嗣於原審100年6月2日審判期日前幾日，始前往被告居所找被告洽談和解事宜等情，此經證人楊林惠美於原審審理時證述甚詳（原審卷第49頁反面、第52頁、第53頁反面）。足見告訴人A女報案後偕員警前往被告住處時，尚未提及求償之意，僅於原審100年6月2日審理期日前數日始向被告求償。而告訴人A女倘意在誣指被告犯罪藉以索求錢財，理應趁其與被告共處一室時，蒐集事證，並於報案前藉端索討賠償。然告訴人A女並無此舉，僅在事發後報警處理，復於原審100年6月2日審理前數日始向被告索求賠償，顯見告訴人A女非以構陷被告入罪而藉此索討財物。況以證人楊林惠美亦證稱：被告係居住於證人楊林惠美住處，受僱於楊林惠美之夫，擔任拆除工程之臨時工（原審卷第69頁），益見被告收入不豐，非資力雄厚之人，倘告訴人A女意在求償，自可指較有資力之證人林國忠對之性侵，何須堅指被告為上開犯罪行為人？故辯護人認告訴人A女誣指被告犯罪而藉機索賠云云，應非可採。
五、綜上，被告上開辯解之詞，均不可採信。事證已臻明確，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，倘已著手實行且已達用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦（強制性交）未遂，不得論以猥褻（最高法院63年臺上字第2235號判例要旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。又被告對告訴人A女雖數度違反其意願而抓捏、撫摸其胸部與在房間內親吻嘴巴等之行為，然被告均係基於一個強制性交的整體決意，在相當密切之時間內，而違反告訴人A女意願，對其為上開強制性交之階段行為，依一般社會通念，僅侵害一性自主法益，在時間差距上，尚屬密接，犯罪方法與態樣又雷同，於刑法評價上，宜包括評價為一強制性交未遂行為，檢察官起訴認被告所為係犯刑法第221條第2項、第1項強制性交未遂罪及第224條強制猥褻罪，且兩罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰等詞，於法尚有未合。再被告已著手於對告訴人A女強制性交之犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。復以告訴人A女為拒卻、抵抗被告多次強行抓捏、撫摸其胸部而受有上肢多處鈍挫瘀傷之傷害，惟被告傷害行為，係實施強制性交過程中施以強暴方式之當然結果，不另論被告傷害罪，併此敘明。
二、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告供認：伊一直以雙手抓捏A女胸部，是想跟她做愛（偵卷第5頁反面至第6頁），足見被告帶告訴人A女返回住處後，不顧A女拒絕、抵抗，在遣證人林國忠外出買酒前後，猶以雙手抓捏A女胸部多次，意在對A女為強制性交行為，縱令其間因林國忠購酒返回住處而暫停抓捏、撫摸告訴人A女胸部之，但其中斷時間未久，復於同地前後為之，顯係基於一個強制性交犯意為之前階段猥褻行為，應論以一個強制性交未遂罪。原判決誤將證人林國忠外出購酒期間，被告在住處客廳對告訴人A女強行抓捏、撫摸胸部之行為，再與被告在房間對告訴人A女強壓身體，隔內衣摸胸之強制性交未遂行為，分別論以刑法第224條第1項之強制猥褻罪與第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪二罪，認事用法尚有未當。被告上訴，認告訴人A女指證情節前後不一，且與證人林國忠及卷證不符，告訴人A女誤指證人林國忠之犯行係伊所為；證人林國忠雖否認在房間強行親吻及撫摸告訴人A女胸部，而遭告訴人A女踢及掌摑臉頰之情節，然以被告與其通話譯文可知，證人林國忠否認不實；再告訴人A女雖稱當晚逃離被告住處，卻三番二次來住處找被告和解索賠，顯見告訴人A女提出告訴目的，意在獲取金錢賠償，其指訴是否誇大不實，不免啟人疑竇；況以被告在客廳撫摸告訴人A女胸部，僅成立性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾、乘人不及抗拒而為觸摸其胸部之罪嫌，而非刑法第224條之強制猥褻罪云云。然查，被告上訴意旨所指，均經原判決於理由中詳予論述說明，俱如前述，被告上訴仍執前開相同陳詞而漫指原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，而無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為滿足個人性慾，對告訴人A女為本件強制性交未遂犯行，造成其身、心之傷害，為社會道德、法理所不容，且其於起訴後為脫免罪責，設詞誘使證人林國忠為不利於己之陳述，實不足取，又迄未取得告訴人A女之諒解，復未賠償其損失，本應嚴懲；惟念其並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行良好，又曾於警詢、檢察官訊問時坦承部分犯行，且於告訴人A女掌摑臉頰後，即停止強制性交犯行之實行，可見其良知未泯，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，認原審檢察官就強制性交未遂部分，具體求處有期徒刑2年6月尚嫌過重，爰依法量處有期徒刑1年10月，以資懲儆。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第二十五庭審判長法官黃瑞華
法官陳恆寬法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國100年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。