裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1253號刑事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1253號上訴人即被告甲○○上訴人即被告丙○○上二人共同選任辯護人 蘇正信 律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師上訴人即被告丁○○男32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣阿蓮鄉青旗村3鄰青旗50號居高雄市○○區○○○路○○號3樓之1上訴人即被告乙○○男28歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺南縣麻豆鎮寮部里寮子部50號之1上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第838號中華民國98年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第11451號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑壹年貳月。扣案之錄影機主機、電腦主機各壹臺及現金新臺幣柒拾柒萬元均沒收。
丙○○、丁○○、乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，丙○○、丁○○各處有期徒刑捌月，乙○○處有期徒刑柒月。均緩刑叁年，並均應於本判決確定之日起六個月內，由丙○○、丁○○各向公庫支付新臺幣貳拾肆萬元，由乙○○向公庫支付新臺幣貳拾壹萬元。扣案之錄影機主機、電腦主機各壹臺及現金新臺幣柒拾柒萬元均沒收。
事實
一、甲○○及丙○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國九十七年七月間，在臺南市○○區○○路三段二○九號五樓，以經營「 諸葛亮 ＫＴＶ」作為掩護，並由甲○○僱用同有前開犯意聯絡之乙○○持金屬探測器，在上址一樓電梯處過濾男客，禁止客人攜帶照相機、攝影機等物進入「諸葛亮ＫＴＶ」，於確認男客身份無誤後，由把守一樓電梯之乙○○，再通知控制電梯之甲○○，讓男客搭乘電梯進入「諸葛亮ＫＴＶ」，到達店內後，即由丙○○站在櫃臺旁待命服務（亦為甲○○所僱用）；甲○○另僱用具有相同犯意聯絡之丁○○擔任領檯服務生，負責接待客人、帶入包廂及安排亦由甲○○所僱用之「制服小姐」 林琪鳳 （藝名 夏天 ）、 陳紫萱 （藝名 雨萱 ）、 顏加華 （藝名 月亮 ）、 周玉娥 （藝名 紫鈴 ）等女子進入包廂，進行足以挑起性慾之脫衣陪酒猥褻行為（起訴書贅載為男客口交之性交易行為，應予更正），經於九十七年七月三十一日晚上十一時十五分許，司法警察 蔣士釗 、 汪國銓 、 王懋嘉 、 蘇敬修 喬裝客人進入「諸葛亮ＫＴＶ」，並由丁○○帶至五樓Ａ五號包廂後，由林琪鳳、陳紫萱、顏加華、周玉娥陸續進入Ａ五號包廂坐檯陪酒，迨於翌日凌晨零時十六分許，Ａ五號包廂內燈光經丁○○調暗後，由丁○○播放熱歌、吆喝，藉以炒熱氣氛，林琪鳳即裸體跨坐於蘇敬修大腿上磨蹭；周玉娥跨坐在蔣士釗大腿上磨蹭；陳紫萱則裸露上半身，亦跨坐在王懋嘉大腿上，顏加華則跨坐在汪國銓大腿上，各小姐均以肢體相互磨蹭之方式，對於前開員警為猥褻之行為，藉以營利。嗣經在場警員表明身分而當場查獲，並由另批在外待命之司法警察自樓梯進入「諸葛亮ＫＴＶ」，始順利執行搜索，並扣得甲○○所有供「諸葛亮ＫＴＶ」營業中組成監視器系統用以過濾確認男客身份以防為警查緝之錄影機主機及電腦主機各一臺，及經營「諸葛亮ＫＴＶ」所用之週轉現金新臺幣（下同）七十七萬元，暨與甲○○等經營脫衣陪酒業務無關之包廂營業次數登記單六張、客人資料二本、碎紙機一臺、小姐名單一張、福樓商務ＫＴＶ名片一張、天上林小姐、 馬小敏 紙張二張、每日營業額計錄表一張、 林女婷 三萬元本票及行照各一張、、筆記本五本、信封一個、少爺資料袋一袋、領臺表及員工表六一張、名牌七個、山雞名片一張、房店屋租賃契約書一份、富邦產物保險現金保費繳款證明一份、臺灣電力公司電費通知及收據一張、臺灣電力公司收據（編號0000000）一張、黑色名片簿一本及員工資料簿（共八百十三張）一本等物。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。本判決所敘及之供述證據，檢察官及被告甲○○、丙○○方面均表示同意採為證據，被告乙○○、丁○○則表示沒有意見而不爭執其證據能力（均見本院卷第五五頁反面），應視為均有刑事訴訟法第一百一十九條之五第一項之同意，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，依上開規定，自得作為證據。至於卷附及扣案之非供述證據，則無所謂傳聞排除原則之適用，既經合法調查，自有證據能力而得據為事實認定之基礎，應併敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人於原審坦白承認（見本院卷第五六頁正反面、第六七頁反面、第九一頁），核與證人即司法警察蔣士釗、汪國銓、蘇敬修、王懋嘉等人於偵查及原審證述其等蒐證情形相符（蔣士釗證詞見原審卷一第一六三頁至第一六九頁、偵查卷第一六九頁，汪國銓證詞見原審卷一第一七八頁至第一八三頁，偵查卷第一七○頁，蘇敬修證詞見原審卷二第四七頁至第六０頁，偵查卷第一七○頁，王懋嘉證詞見原審二卷第四七頁至第六０頁，偵查卷第一七○頁），並與證人即「諸葛亮ＫＴＶ」所僱小姐林琪鳳於警詢中所陳其在店內從事「脫衣陪酒」工作等語相符（見偵查卷第卅三頁）。此外，並有臺南市警察局第二分局九十八年九月二十一日南市警二刑字第○九八四二二三五一八○號函附之現場位置圖二紙及照片七幀附卷可稽（見原審二卷第三五頁至第四一頁），復有錄影機主機、電腦主機各一臺及現金七十七萬元扣案可佐。事證明確，被告四人上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○、丙○○、乙○○及丁○○所為，均係犯刑法第二百三十一條第一項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告甲○○、丙○○、乙○○及丁○○四人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又刑法第二百三十一條第一項所謂「容留」，係指供給姦淫或接受猥褻者之場所而言；而所謂「媒介」，則指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為性交或猥褻之行為而言，倘媒介後，復進而提供場地容留女子與他人為性交或猥褻之行為，其媒介之低度行為則為容留之高度行為吸收，不另論罪，是本案被告四人所犯媒介之低度行為，亦為高度之容留行為吸收，應不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨參照）。故上開容留以營利之犯行，本質上有反覆性，並基於一個營利犯意，在密切接近之一定時間、空間內反覆從事容留女子與他人為猥褻之行為，應認係包括之一罪。
四、本件依卷證資料顯示，並無任何積極證據足認被告甲○○經營之「諸葛亮ＫＴＶ」內，有女服務生為男客進行口交之性服務情形，故起訴書犯罪事實敘及該店內尚有「為男客口交」之行為，諒係贅載，併予指明。
五、扣案之錄影機主機、電腦主機各一臺及現金七十七萬元，均為被告甲○○所有，其中錄影機主機及電腦主機係供組成監視器系統以過濾確認男客身份防止為警查緝之用。至於現金七十七萬元，則係經營「諸葛亮ＫＴＶ」所用之週轉金等節，業據被告甲○○等四人供明在卷（見本院卷第五七頁反面、第九十一頁正反面），上開物品是為被告甲○○所有供全體被告犯罪所用之物，依共犯連帶原則，應併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於扣案之包廂營業次數登記單六張、客人資料二本、碎紙機一臺、小姐名單一張、福樓商務ＫＴＶ名片一張、天上林小姐、馬小敏紙張二張、每日營業額計錄表一張、林女婷三萬元本票及行照各一張、筆記本五本、信封一個、少爺資料袋一袋、領臺表及員工表六一張、名牌七個、山雞名片一張、房店屋租賃契約書一份、富邦產物保險現金保費繳款證明一份、臺灣電力公司電費通知及收據一張、臺灣電力公司收據（編號0000000）一張、黑色名片簿一本及員工資料簿（共八百十三張）一本，無從證明與本案妨害風化罪間具有關連性，不另行宣告沒收。再扣案疑似毒品之白色結晶粉末二包及香煙一支（見偵查卷第二六頁至第二七頁），核與本案無關，亦不宣告沒收，附此敘明。
六、原審以被告四人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：⑴扣案之七十七萬元現金，既係被告甲○○所有充為經營「諸葛亮ＫＴＶ」所用之週轉金，自應併予宣告沒收，原審認為無從證明與本案妨害風化罪間具有關連性，而不另行宣告沒收，自有未合。⑵刑法第二百三十一條第一項前段及後段係不同罪名，被告等人所犯為該條項前段之罪，原判決僅略稱被告四人所犯為刑法第二百三十一條第一項之罪，同有未洽。⑶原判決據上論斷欄漏列宣告沒收之依據即刑法第三十八條第一項第二款，亦有疏漏。被告上訴意旨，雖未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
七、爰審酌被告甲○○、丙○○、乙○○及丁○○，不循正當管道謀生，復因貪圖小利，從事妨害社會風氣之行業，被告甲○○為經營「諸葛亮ＫＴＶ」之負責人，被告丙○○、乙○○及丁○○為受僱人，渠四人均無視法令之禁止，容留女子並進而媒介猥褻行為以營利，破壞社會善良風氣；參酌被告甲○○在本案中基於主導者之地位，而被告丁○○則實際從事容留、媒介之具體行為，佐以被告丙○○擔任服務生、被告乙○○擔任過濾客人身分之角色等不同分工方式，對於經營色情行業分工程度之深、淺，參與本案犯罪之程度有別等節，並考量渠等四人初時飾詞否認，嗣終供認犯行，已見悔意等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。
八、末查被告丙○○、乙○○、丁○○等三人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及法務部刑案資料查註紀錄表附卷可稽。且該等被告均係同案被告甲○○之受僱人，均屬為謀生計而參與犯罪者，涉案情節及惡性較低。本院審酌上情，認被告丙○○、乙○○、丁○○等三人經此偵、審程序，應知警惕，信無再犯之虞，其等宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併諭知緩刑三年，並參酌檢察官之意見，命被告丙○○及丁○○並應於判決確定後六個月內，分別向公庫支付廿四萬元；命被告乙○○應於判決確定後六個月內，向公庫支付廿一萬元，以啟自新，並謀衡平。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百三十一條第一項前段，第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國99年3月30日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國99年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。