裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第2289號民事裁定
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣新北地方法院民事裁定102年度訴字第2289號原告 胡振祥 訴訟代理人 邱六郎 律師複代理人 傅鉅垣 被告 張菊子 被告 張秋 霞共同訴訟代理人 徐國勇 律師共同複代理人 黃育勳 律師共同複代理人 黃建復 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國103年2月25日言詞辯論終結，裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
壹、原告主張：
一、查被告張菊子為原告之母 張秋香 之胞姊，被告 張秋霞 則為胞妹。張菊子居住於花蓮新城鄉，夫為砂石車司機無固定收入，二人生有子女6人一家8口之生活捉襟見肘。被告張秋霞年輕時因感情糾紛，致臉部遭潑硫酸有嚴重之燒傷，投靠原告之母親一直居住於原告現住址，四樓頂由母親出資加蓋之房屋內，僅偶而受託代為縫製衣服，尤無固定收入，長期來端靠母親支援生活。原告之母張秋香自婚前即有固定之工作，在與父親 胡黔生 結婚後，家裡之大小開銷概由父親負擔，母親生性勤儉，工作之收入儲蓄於郵局或農會或銀行。母親於68年5月16日因意見不合與父親離婚，但原告及胞妹 胡苪溱 二人之生活及教育費，仍由父親負擔，非但如此父親更將與母親婚姻關係存續中所購置之系爭房屋，全部給予母親取得，期保障母親之生活。據上開事實證明母親既有安定之生活環境，復有固定之工作且早已有儲蓄，自無向外舉債之原因與必要，毫無疑義。母親不幸於97年2月21日逝世，竟發現母親之金融卡，為被告張秋霞密集提款，同時農會所設立之保險箱，亦遭被告張秋霞開啟，許多有價值之金項鍊、名錶等財物，復為張秋霞取出且擅自處分。申請系爭不動產之登記謄本，更發現竟前後設定新台幣（以下同）360萬元之抵押權設定登記（下簡稱系爭最高限額抵押權）、200萬元之抵押權設定登記（下簡稱系爭普通抵押權）於被告二人（原證1），尤令原告及父親 胡黔金 詫異、錯愕無法置信。基於上開質疑，於辦理母親喪葬期間，透過原告之舅舅即被告之兄弟，向被告二人要求澄清與說明。結果被告張菊子坦承系爭360萬元部分為「假設定」，旨在因原告積欠卡債防止系爭房屋遭銀行查封拍賣云云。至於200萬元部分被告張秋霞則指：伊代胡苪溱帶小孩之酬勞等語。據之，原告之母張秋香與被告間，既不存在系爭560萬元債權債務之存在，易言之，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，原告自不繼受上開「債務」，亦無所謂「返還」或「清償」之義務。查被告100年初，主張持有原告之母張秋香所簽發如附表3所示之三張本票為憑據(原證2)，請求原告及胞姊胡苪溱起訴，分別請求清償被告二人360萬元、200萬元之債務。上開給付票款事件鈞院以99年板簡字第1563號受理，於100年6月14日判決駁被告二人之訴。判決所持之論據為前揭三張本票，經送警政署刑事警察局（下簡稱刑警局）鑑定結果，證明系爭三張本票上發票人張秋香之簽名均非張秋香之筆跡（原證3）。被告不服提起上訴鈞院以100年簡上字第159號判決駁回上訴（原證4）。被告仍不服而越級上訴於最高法院，復經最高法院以100年台簡上字第45號判決駁回上訴而告確定（原證5）。綜以上所陳事實、證據及說明，被告既明知對原告並無360萬元、200萬元之債權存在，竟持無債權存在之抵押權，聲請鈞院以102年度司拍字第176號拍賣系爭不動產（原證6），已嚴重侵害原告之權益。為此，爰依民事訴訟法第247條1項規定，請求判如訴之聲明 第一 項。再依民法第860條暨最高法院台上字第1098號判例所揭示意旨，請求判如訴之聲第二項，至感德便。
二、原告起訴狀第四項所指：被告張菊子坦承系爭300萬元，乃係被告再三向母親張秋香指原告用錢海派，負有「鉅額」卡債，乃建議母親就系爭房屋，設定抵押權作為保障云云。母親基於同胞姊妹之言，不疑有他，接受被告之建議。詎被告竟以下列方法，決意進行非法之圖謀。即：（一）於90年4月23日先就母親張秋香之帳號內將103,210元、205,256元、615,174元、303,542元、303,542元五筆定期存款單，辦理解約。（二）於90年4月23日自母親張秋香之帳號領出1,610,000元。（三）於90年6月6日匯轉1,610,000元入張秋香帳號。（四）90年6月6日另又匯轉2,000,000元入張秋香帳號。（五）旋於90年6月27日自張秋香帳戶內提領3,500,000元。以上有張秋霞親筆跡之1,610,000元及3,500,000元之提款單足稽（原證7）。以上事實請鈞院向萬通商業銀行中和分行，調取戶名張秋香，帳號000-000-0000000-0，90年8月止之歷史交易紀錄及上揭存、提款單正本，提示於被告查明是否 伊等 之筆跡，即可證明被告所指原告之母親張秋香，向伊等「借款」360萬元，權屬被告一手導演，事實上被告與原告之母張秋香間，絕無所指該筆借貸關係存在。200萬元之債務據張秋霞自稱為伊長期待訴外人 胡芮溱 應給予張秋霞之債務。此項債務與原告之母親張秋香無涉，何以竟向張秋香請求？請命被告舉證說明其請求援告負擔之法律論據。
三、被告指原告之母向伊二人借款，係因民國90年間：「張秋香之前夫（指原告之父胡黔生）時常向張秋香索錢，其子（即指原告胡振祥）積欠卡債，張秋香為應付前夫及協助胡振祥渡過經濟難關，遂向二人借款」云云。（見被告102.10.25答辯狀一之（一）之3所載）。惟查父親胡黔生因經商於1998年（民國87年）7月17日渡美，一直與兄弟一起做生意，至2004年3月28日方回台（原證8）。據之，被告所指90年間向張秋香「索錢」純屬栽誣。復指「協助」原告渡過卡債云云，尤屬杜撰之詞，請命被告舉證以實其說。事實上原告之卡債完全由原告與銀行協商案月分期攤還，並未牽累母親，併此釐清。
四、聲明：
（一）請求分別確認原告與被告張秋霞間360萬元，與被告張菊子間200萬元正之債權債務關係不存在。
（二）被告應分別就原告所有如附表一所示之不動產，如附表二所示之抵押權設定登記應予塗銷。
（三）訴訟費用由被告分別負擔。
五、證據：原證1：土地、建物登記謄本。
原證2：本票影本3張。
原證3：99年度板簡字第1563號判決影本1件。
原證4：100年度簡上字第159號判決影本1件。
原證5：最高法院100年台簡上字第45號裁定影本1件。
原證6：鈞院102年度司拍字第176號影本1件。
原證7：萬通商業銀行戶名張秋帳號000-000-0000000-0民國90年3月至90年7月之對帳單及張秋霞親筆之提款單二紙。
原證8：胡黔生入出境證明書影本1件。
貳、被告抗辯：
一、茲就本件系爭債權發生之原委，說明如下：
（一）關於系爭90年5月24日不動產最高限額抵押權之部分：1、經查，本件繼承債務人係承受原債務人張秋香對聲請人之債務而來，合先陳明。2、次查，張秋香於其子女胡振祥（即原告）、胡芮溱尚年幼時（約民國68年左右）便與先生離異，獨自扶養胡振祥、胡芮溱等二人，被告張秋霞為協助張秋香照顧兩名子女，乃於張秋香所有門牌號碼中和市○○路○○○巷○○○○號之房地頂樓建屋居住， 俾利 就近照應姊姊張秋香。3、又於90年間，因張秋香之前夫時常向張秋香索錢，其子（即胡振祥）積欠卡債，張秋香為應付前夫及協助胡振祥度過經濟難關，遂於90年6月間向被告張秋霞借款160萬元，向被告張菊子借款200萬元，此有「中國國際商業銀行國內匯款申請書」及「華僑銀行匯款委託書」為憑（詳被證一），張秋香為確保被告等二人之債權得以實現，避免其子女日後不認帳，遂先於被告等二人90年6月6日匯款前，於90年5月18日以其所有「新北市○○區○○段○○○○○號及其座落之土地」設定債權總額360萬元之最高限額抵押權予聲請人二人，張秋香為求慎重更於90年6月6日被告等二人匯款當時提供本票二紙供被告等二人擔保之用，嗣因本票時效到期，張秋香又分別於96年6月6日、96年6月6日重新提供本票交予聲請人等二人。（詳被證二）由此足徵系爭90年5月24日不動產最高限額抵押權之擔保債權確實存在。
（二）關於系爭97年1月10日不動產設定普通抵押權予聲請人張秋霞之部分：1、經查，約82年間張秋香之女兒胡芮溱未婚育有一女 胡庭瑜 ，因胡芮溱無法照顧胡庭瑜，於84年間將胡庭瑜交由張秋香照顧，張秋香乃委託被告張秋霞代為擔任胡庭瑜之保母，初期張秋香尚每月給付被告張秋霞1萬6千元之保母費，嗣於85年間張秋香罹患乳癌，多次接受化療及手術，其女胡芮溱遠居金門無法照顧張秋香，其子胡振祥幾乎不返家照護生病母親，職故，張秋香及胡庭瑜之生活花費，包含補習費、教育費、保險費均由被告張秋霞一人負擔。2、嗣於97年1月間，張秋香一直向被告張秋霞表示伊欠被告張秋霞太多，堅持和被告張秋霞會算積欠之債務，上開債務包含下列項目：（1）胡庭瑜國泰人壽保險費，每年主壽險保費8,089元，89年3月27日開始投保，計算至97年度共9年保費計72,801元，防癌險保費每年950元，85年3月開始投保，計算至97年度共13年保費計12,350元，共計被告張秋霞支付之保險費為85,151元（詳被證三）。（2）胡庭瑜每月保姆費16,000元、零用金600元、早中餐3,000元、水果雜項400元，每月計張秋香積欠被告張秋霞之生活費用為20,000元，由90至97年計7年之生活費為168萬元。（3）胡庭瑜補習費30萬2,000元。（4）張秋霞將其姊 張秋梅 之借款50萬元，轉借予張秋香。（5）以上總計256萬7,151元，張秋香與張秋霞當時（即97年1月間）即合意以200萬元作為雙方之借款金額，並於97年1月10日設定抵押權予張秋霞及97年1月9日提供本票交付張秋霞用以擔保上開債權。（詳被證四）
（三）上情亦有訴外人張秋梅、胡庭瑜、 許月蘭 、代書 汪小龍 、 楊芊莉 、 林宥甄 、胡芮溱於臺灣 板橋 地方法院檢察署之證詞（詳被證五），暨臺灣新北地方法院97年訴字第1473號民事判決、臺灣高等法院99年上字第225號民事判決（詳被證六），可證明原告之母親張秋香與被告等二人確有消費借貸關係，張秋香並提供不動產設定抵押予被告等二人以供擔保。
二、另特別向鈞院說明者為：（一）原告胡振祥就上開抵押權及擔保之本票曾對被告等二人濫訴提起竊盜、偽造文書及民事請求塗銷抵押權之訴訟，幸得檢察官及民事法官明察，刑事竊盜、偽造文書部分均不起訴確定（詳被證五）。民事塗銷抵押權部分臺灣板橋地方法院97年度訴字第1473號、臺灣高等法院99年度上字第225號民事判決債務人胡振祥敗訴，經胡振祥向最高法院提起上訴亦遭駁回（詳被證六）。（二）又，上開民、刑事訴訟資料均提及依證人林宥甄、張菊子、胡庭瑜等人之證詞可證明系爭抵押權之擔保債權確實存在（詳被證五、六畫螢光筆部分）。（三）嗣因被告等二人持上開擔保本票向原告起訴請求給付票款債權，惟因「給付票款」之訴訟法院依法僅就「票據真正為形式審理」（即簽名真正與否），經鑑定機關鑑定本票之簽名與張秋香歷年之簽名不同，被告等二人在無法證明「簽名真正」之情形下，遭法院判決被告等二人敗訴。原告胡振祥竟以此判決再向被告等二人提起偽造有價證券之告訴，亦經臺灣板橋地方法院檢察官100年偵字第23522號、臺灣花蓮地方法院檢察署101年偵字第1376號不起訴處分確定（詳被證七），上開不起訴處分書經調查後依證人即張秋香兄嫂許月蘭之證詞亦均認定「被告等二人與張秋香間確實有借款且本票係由張秋香親簽」（詳被證七畫螢光筆部分）。職故，臺灣板橋地方法院99年板簡字第1563號、100年度簡上字第159號判決等「給付票款」事件，承辦法院僅就「票據簽名是否真正」部分為調查，惟被告等二人於本狀所附之被證五、六、七之民、刑事案件均有就本件系爭抵押權之擔保債權為實質調查，足徵本件系爭擔保債權確實存在，原告之起訴實無理由。
三、茲就原告102.10.31民事準備書（一）狀，答辯如下：（一）原告於上揭狀聲請調閱訴外人張秋香於萬通商業銀行中和分行至90年8月止之帳號明細，用以證明系爭擔保債權為訴外人張秋香與被告等二人通謀虛偽所為，惟原告上開聲請均無調查之必要，理由如下：1、經查，被告等二人否認系爭擔保債權係被告等二人與訴外人張秋香有通謀虛偽意思表示所為，原告就此有利於己之主張，自應舉證以實其說。2、次查，關於系爭擔保債權，被告等二人業已提出被證一之匯款明細、被證二、四之本票為證。且被證六，即臺灣高等法院99年度上字第225號民事判決第7頁倒數第3行以下載明：
「…。又被上訴人業已舉證證明爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，…」、上揭判決書第11頁第2行以下亦載明：「…。又被上訴人張秋霞業已舉證證明系爭普通抵押權所擔保之債權存在，…」云云，足徵高等法院已針對「系爭擔保債權是否存在」之爭點詳為調查，並依調查結果認定系爭擔保債權確實存在，則於本件訴訟即有「爭點效」之適用，原告於本件訴訟主張系爭擔保債權不存在顯無理由，懇請鈞院詳為斟酌。3、況且，原告稱訴外人張秋香90.4.23辦理五筆定期存款單解約（計153萬724元），於毫無證據之情形下，率爾推論上開定期金與被告等二人90.6.6之二筆匯款有關（160萬、200萬）。惟上開定期金之金額僅153萬餘元，與被告等二人90.6.6之二筆匯款360萬相差甚遠，再者，上開定期金領出之時間點距離90.6.6亦有1個多月之時間，如何證明上開款項全屬訴外人張秋香所有？原告此種憑空推斷之訴訟主張，無非係用以脫延本件訴訟，使被告等二人之強制執行無法順利進行，職故，懇請鈞院駁回原告無謂之調查證據之聲請，儘速駁告原告起訴，以維被告等二人之權益。（二）關於系爭90年5月24日不動產最高限額抵押權之部分，被告等二人所提之被證六，即臺灣高等法院99年度上字第225號民事判決第9、10頁說明清楚，其中第10頁第16行中段載明：「…，足認張秋香在知將不久於人世前，基於感念張秋霞長期以來協助照顧胡庭瑜，亟欲補償張秋霞，乃與張秋霞會算達成以200萬元之金錢清費借貸作為償還，並同意設定系爭普通抵押權予張秋霞以資保障，…」云云，足徵系爭200萬之擔保債權，確實係由被告張秋霞與訴外人張秋香合意下所為，原告稱被告張秋霞就此未舉證說明，顯有誤會。
四、茲就鈞長103.1.16諭知事項，說明如下：（一）關於原告起訴狀訴之聲明第一項部分，該爭點兩造於臺灣高等法院99年上字第225號塗銷抵押權登記事件中亦為該訴訟之爭點，且經法院詳加調查後作出判決，該判決業已確定，職故，「系爭擔保債權是否存在？」之爭點已生爭點效，理由如下：1、經查，依原告於上揭訴訟99.4.2提呈之民事準備書狀第4頁畫螢光筆部分可知，兩造於上開案件中已將，「系爭擔保債權是否存在？」列為該案之爭點，且原告於上揭狀第12頁聲請法院函調中國信託商業銀行中和分行（合併前萬通商銀中和分行）關於張秋香000-000-0000000-0帳號，90.6.27提領350萬是否屬提領後轉出帳戶云云（詳被證八），上開聲請調查證據之方法與原告於本件訴訟102.10.31民事準備（一）狀聲請調查證據之方法相同，足徵確屬同一爭點。2、次查，上開訴訟高等法院亦准許原告之請求向中國信託商業銀行中和分行調取上開資料（詳被證九），且於判決中並未採用原告之主張，進而判決被告勝訴，更可證明關於「系爭擔保債權是否存在？」之爭點確實已生爭點效。（二）關於原告原告起訴狀訴之聲明第二項部分，因原告係援引同一理由即「系爭擔保債權是否存在？」，訴請鈞院塗銷系爭抵押權，惟該項主張業經另案法院判決確定，則關於塗銷系爭抵押權之部分，即為該確定判決之既判力所及，則自應依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定裁定駁回該部分之請求。
五、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
六、證據及件數：被證一：「中國國際商業銀行國內匯款申請書」及「華僑銀行匯款委託書」影本乙份。
被證二：本票影本6紙。
被證三：保單影本2份、張秋霞第一商業銀行存摺明細影本暨保險費繳費證明。
被證四：本票影本乙紙。
被證五：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第11835號不起訴處分書影本、臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵續一字第108號不起訴處分書影本、臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第4642號處分書影本。
被證六：臺灣板橋地方法院97年度訴字第1473號、臺灣高等法院99年度上字第225號民事判決影本。
被證七：臺灣板橋地方法院檢察署100年偵字第23522號、臺灣高等法院檢察署101年度上聲議字第6511號處分書、臺灣花蓮地方法院檢察署101年偵字第1376號不起訴處分影本、臺灣高等法院檢察署101年度上聲議字第106號處分書。
被證八：原告於臺灣高等法院99年上字第225號塗銷抵押權登記事件99.4.2提呈之民事準備書狀。
被證九：臺灣高等法院99年上字第225號塗銷抵押權登記事件該院發函資料二份。
參、本院判斷：
一、按民事訴訟法第249條規定，原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬普通法院之權限，不能依第三十一條之二第二項規定移送者。二、訴訟事件不屬受訴法院管轄而不能為第二十八條之裁定者。三、原告或被告無當事人能力者。四、原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。五、由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者。六、起訴不合程式或不備其他要件者。七、起訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。前項情形，法院得處原告新臺幣六萬元以下之罰鍰。前項裁定得為抗告，抗告中應停止執行。
二、原告主張之上開事實，業據臺灣板橋地方法院97年度訴字第1473號、臺灣高等法院99年度上字第225號、最高法院100年度台上字第2176號判決確定在案，此有上開三個民事裁判書在卷可憑。上開台灣高等法院判決認定之事實、理由：
（一）關於系爭最高限額抵押權部分：
１、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件張秋香將系爭房地設定系爭最系爭高限額抵押權予被上訴人張秋霞、張菊子，且在其生前從未爭執系爭最高限額抵押權之真正，上訴人胡振祥既以第三人之地位主張系爭最高限額抵押權設定係張秋香與被上訴人張秋霞、張菊子通謀而為虛偽意思表示，自應負舉證之責。上訴人主張系爭系爭最高限額抵押權設定係通謀虛偽，無非舉證人胡芮溱在原審作證之證詞及提出張秋霞寫給胡芮溱之信件、上訴人及胡芮溱與伊等舅舅 張天發 對話錄音光碟及譯文為證（見本院卷一122背面、卷二187至190頁）。惟查，證人胡芮溱雖在原審證述系爭最高限額抵押權為假設定等語，惟參以證人胡芮溱並未參與或親聞、親見系爭最高限額抵押權設定過程，且身為上訴人之妹，與系爭房地有切身利害關係，先前在刑事訴訟偵訊時亦從未證述假設定（見本院卷二109至113、163至166頁），並所為上開證詞亦與後開2、所述證人之證詞及被上訴人所提出之匯款單據等資料明顯不符，應係附和上訴人之說詞，尚難遽採有利於上訴人之認定；又張秋霞寫給胡芮溱之信件內容（見原審卷53頁），並未提及系爭抵押權如何設定情事，不能證明系爭最高限額抵押權係虛偽設定；又觀之上訴人及胡芮溱與張天發對話錄音內容（見本院卷一30至35頁），張天發並未參與或親聞、親見系爭抵押權設定過程，且在彼等對話中處處顯露上訴人及胡芮溱誘導張天發附和渠等說詞，而張天發亦未肯認係假設定，更與後開2、所述證人之證詞及被上訴人所提出之匯款單據等資料明顯不符，亦難遽採為有利於上訴人之認定。況查上訴人告訴張秋霞虛偽設定系爭最高限額抵押權，涉犯使公務員登載不實罪責一案，已經板橋地檢署多位檢察官查明並無該情事而為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書可稽。準此，從上訴人所提出之證據，不足以證明系爭最高限額抵押權設定係通謀虛偽。
２、次按被上訴人抗辯張秋香早年離婚，經濟狀況不好，兩名子女（即上訴人及胡芮溱）成年後又未盡孝道，且讓其背負更多債務及責任，胡芮溱長期住在金門，無力照顧所生子女胡庭瑜，將胡庭瑜交由張秋香照料，而上訴人迄未成家，無法自立更生，張秋香自己無固定工作，10多年來罹癌生病，生活窘困，故身為姊妹之伊等借款予 張香秋 周轉，確於90年6月6日共借款360萬元予張秋香，系爭最高限額抵押權設定為真正，且所擔保之債權存在等情，已據其提出上訴人所不爭執真正之張菊子、張秋霞於90年6月6日分別匯款200萬元、160萬元入張秋香在萬通商業銀行（合併後為中國信託商業銀行）中和分行00000000000000號帳戶內之匯款單據為證（見原審卷19、167頁)，並有張秋香在中國信託商業銀行歷史交易明細表足憑(見原審卷39頁）。又張秋霞就此在刑事訴訟偵訊中亦供述明確，並經證人張菊子、 周長富 （辦理系爭最高限額抵押權設定之代書）、林宥甄（張菊子之女）在刑事訴訟偵訊中證稱屬實（見本院卷二121頁)，復有系爭房地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、上訴人綜合所得稅結算申報書、戶口名簿可稽，堪信屬實。至上訴人另主張被上訴人所提出張秋香96年6月6日所簽發金額分別為160萬元、200萬元之本票2紙（見原審卷20至21頁），在另案板橋地院99年度板簡字第1563號給付票款事件審理中經鑑定並非張秋香所簽乙節，縱然屬實，僅能證明張秋香與被上訴人間並無該2紙本票之票據債權債務關係存在，尚難憑此推斷系爭系爭最高限額抵押權設定係通謀虛偽，且所擔保之債權不存在。
３、依上所述，上訴人不能舉證證明系爭最高限額抵押權設定係通謀虛偽，則其先位請求確認系爭最高限額抵押權不存在及塗銷登記，應屬無據。又被上訴人業已舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，是上訴人備位請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在及塗銷登記，亦屬無據。
（二）關於系爭普通抵押權部分：
１、按印章如屬真正，而係為他人所盜用，主張被盜用者，應負舉證責任。上訴人主張系爭普通抵押權設定係被上訴人張秋霞盜用張秋香印章所虛偽設定，自應負舉證之責。上訴人上開主張，無非提出上訴人及其女友與 李秋鳳 （代書汪小龍之配偶、負責辦理系爭普通抵押權設定）對話之錄音光碟及譯文、上訴人及胡芮溱與伊等舅舅張天發對話錄音光碟及譯文、以及被上訴人張秋霞所提出張秋香97年1月9日所簽發金額200萬元之本票經鑑定並非張秋香所簽為證（見本院卷一122背面、卷二190至195頁)。惟查，觀之上訴人及其女友與李秋鳳之對話錄音內容（見原審卷132至137頁），僅能證明張秋香本人並未與張秋霞一同前往辦理系爭普通抵押權設定手續，係由張秋霞持張秋香印鑑證明、簽發本票及系爭房地等資料請代書辦理，並不能證明張秋霞盜用張秋香印章虛偽設定；又觀之上訴人及胡芮溱與伊等舅舅張天發對話錄音內容（見本院卷一30至35頁），誠如前述，張天發並未參與或親聞、親見系爭抵押權設定過程，且在彼等對話中處處顯露上訴人及胡芮溱誘導張天發附和渠等說詞，張天發亦未肯認係假設定，更與後開2、所述證人之證詞不符，尚難遽採為有利於上訴人之認定；又被上訴人張秋霞所提出張秋香97年1月9日所簽發金額200萬元之本票（見原審卷21頁），在另案板橋地院99年度板簡字第1563號給付票款事件審理中縱經鑑定非張秋香所簽，僅能證明張秋香與被上訴人張秋霞間並無該紙本票之票據債權債務關係存在，尚難憑此推斷張秋霞盜用張秋香印章虛偽設定系爭普通抵押權。況查上訴人告訴張秋霞虛偽設定系爭普通抵押權，涉犯使公務員登載不實罪責一案，已經板橋地檢署多位檢察官查明並無該情事而為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書可稽。準此，從上訴人所提出之證據，不足以證明系爭普通抵押權設定係被上訴人張秋霞盜用張秋香印章所虛偽設定。
２、次按被上訴人張秋霞抗辯張秋香早年離婚，經濟狀況不好，兩名子女（即上訴人及胡芮溱）成年後又未盡孝道，且讓其背負更多債務及責任，胡芮溱長期住在金門，無力照顧所生子女胡庭瑜，將胡庭瑜交由張秋香照料，而上訴人迄未成家，無法自立更生，張秋香自己無固定工作，10多年來罹癌生病，生活窘困，更遑論照顧孫子胡庭瑜，故由伊長期幫忙照顧胡庭瑜，嗣於97年1月間，張秋香向伊表示虧欠伊太多，堅持與伊會算積欠債務（包括胡庭瑜及胡芮溱保險費、胡庭瑜保母費及生活費、胡庭瑜補習費及張秋霞向其妹張秋梅陸續調現50萬元轉借予張秋香等），張秋香建議以200萬元作為借貸計算，並提供系爭房地設定系爭普通抵押權予伊以為保障。又委由代書辦理系爭普通抵押權設定時，張秋香雖未與伊一同前往，但張秋香為了辦理系爭普通抵押權設定，於97年1月8日有申請印鑑證明，並將設定所需相關文件全部交由伊帶往委由代書辦理等情，業據證人張菊子在刑事訴訟偵訊中證稱屬實（見本院卷二122頁)，並核與證人胡芮溱在刑事訴訟偵訊中及在原審審理中均證述胡庭瑜係由張秋霞照顧長大，伊未付張秋霞扶養費用等語（見原審卷93至94頁、本院卷二113、165頁）；證人胡庭瑜在刑事訴訟偵訊中證述伊係由張秋霞照顧扶養長大等語（見本院卷二132頁）；證人張秋梅在刑事訴訟偵訊中證述胡庭瑜係由張秋霞照顧長大，伊有借款與張秋霞轉借與張秋香等語（見本院卷二132頁）；證人即汪小龍代書之助理楊芊莉在刑事訴訟偵訊中證述系爭普通抵押權設定之申請，係由張秋霞提出本票及其他相關文件委由伊辦理，當時因資料齊全就幫其送件等語（見本院卷二112頁)；證人李秋鳳在刑事訴訟偵訊中證述因為張秋霞之姊張秋梅是伊鄰居，張秋梅向伊說需代書服務，張秋霞就來電與伊，說張秋香要設定抵押權予其，因為雙方有債務關係，伊當時就請張秋霞帶張秋香將權狀正本、印鑑證明、印鑑章、身分證正本來辦公室辦，張秋霞說張秋香生病不方便來辦公室，伊就請其帶張秋香授權書、本票等資料，張秋霞全部都準備好，伊就幫其辦妥，當天在場還有伊助理楊芊莉等語（見本院卷二173頁)之情節相符，復有系爭房地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑登記申請書、印鑑登記證明申請書、印鑑證明、胡庭瑜學費及補習費可稽。又依土地登記規則第36條規定，登記申請書應由申請人簽名或蓋章，由代理人申請者，代理人並應在登記申請書內簽名或蓋章。印鑑登記辦法第5條規定，除有特殊情事外，申請印鑑登記，應由當事人填具印鑑登記申請書親自辦理。參以張秋香於97年1月8日申請印鑑證明，其印鑑證明申請書上載申請人為張秋香並有張秋香之印章及簽名，有該申請書可按(見本院卷一168頁），系爭普通抵押權於翌日即97年1月9日申請登記，並登記申請書上所蓋張秋香印鑑章，與張秋香所申請印鑑章相符，復佐以上開證人之證詞，足認張秋香在知將不久於人世前，基於感念張秋霞長期以來協助照顧胡庭瑜，亟欲補償張秋霞，乃與張秋霞會算達成以200萬元之金錢消費借貸作為償還，並同意設定系爭普通抵押權予張秋霞以資保障，故於申請印鑑證明後，授權張秋霞持設定抵押所需全部文件委託代書辦理。張秋霞上開所辯，尚合情理，應屬可採。而上訴人既不能證明張秋霞盜用張秋香印章，或上開申請印鑑證明之申請書（見本院卷一168至169頁、卷二83頁背面）上張秋香之簽名非真正，其主張張秋霞未經張秋香生前同意設定系爭普通抵押抵押權、及張秋香與張秋霞間並無200萬元之消費借貸關係存在，自非可取。末按張秋霞所提出張秋香97年1月9日所簽發金額200萬元本票，縱經鑑定非張秋香所簽，僅能證明張秋香與張秋霞間並無該紙本票之票據債權債務關係存在，尚難憑此推斷系爭普通抵押權所擔保之債權不存在。
３、依上所述，上訴人不能舉證證明系爭普通抵押權設定係被上訴人張秋霞盜用張秋香印章所虛偽設定，則其先位請求確認系爭普通抵押權不存在及塗銷登記，應屬無據。又被上訴人張秋霞業已舉證證明系爭普通抵押權所擔保之債權存在，是上訴人備位請求確認系爭普通抵押權所擔保之債權不存在及塗銷登記，亦屬無據。
（三）綜上所述，上訴人１、先位聲明請求確認被上訴人與上訴人之被繼承人張秋香就系爭房地所設定系爭最高限額抵押權不存在，被上訴人應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明請求確認被上訴人與上訴人之被繼承人張秋香就系爭房地所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。２、先位聲明請求確認被上訴人張秋霞與上訴人之被繼承人張秋香就系爭房地所設定系爭普通抵押權不存在，被上訴人張秋霞應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明請求確認被上訴人與上訴人之被繼承人張秋香就系爭房地所設定系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人張秋霞應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，不應准許
三、綜上，原告訴之聲明第一項請求分別確認原告與被告張秋霞間360萬元，與被告張菊子間200萬元正之債權債務關係不存在。即為確認系抵押債權不存在。而訴之聲明第二項被告應分別就原告所有如附表一所示之不動產，如附表二所示之抵押權設定登記應予塗銷，核與上開確定判決訴之聲明之備位聲明相同，足見本件原告之訴之訴訟標的為上開確定判決效力所及，依首揭法條第1項第7款之規定，原告之訴應予駁回。
肆、結論：依民事訴訟法第249條第1項第7款、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年3月27日
民事第一庭法官張正亞以上正本係照原本作成如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國103年3月27日
書記官涂菀君