裁判字號：臺灣高等法院101年上更(二)緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院刑事判決101年度上更㈡緝字第1號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告彭雲清上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣新竹地方法院81年度訴字第679號，中華民國82年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署80年度偵字第5256號、81年度偵字第4491號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於彭雲清部分撤銷。
原判決關於彭雲清部分免訴。
理由
一、公訴意旨： 劉興隆 （同案被告，業經原審判決確定）原為興隆鼎記工程有限公司董事長，為籌建位於苗栗市○○里○○○段之將軍山金寶塔，即納骨塔工程，並對外吸收投資大眾之資金，乃於民國（下同）78年10月間，將公司名稱變更為興隆鼎記開發工程股份有限公司（下稱興隆公司）。其明知公司不得經營登記範圍以外之業務，且公司資金除因公司業務交易型為有融通資金之必要者外，不得貸予股東或任何他人，竟不知遵守，為謀取暴利，自78年10月間起，利用廣告及各媒體，藉預售納骨塔位，吸收大眾資金，並為自己或他人不法利益，擅自將投資大眾之資金購買不動產或投資其他事業，並將公司資金任意貸予股東或任何他人。彭雲清於78年10月底出資入股興隆公司，擔任業務經理，78年12月改任副董事長，負責該公司業務推展、組訓員工及接待客戶等職務，其除與該公司董事長劉興隆共同違反如前述事項外，另因其個人財務於79年1月間，週轉不靈，竟與劉興隆基於共同犯意之聯絡，由劉興隆應允擅自以投資大眾之資金轉借予彭雲清，彼等共同意圖為自己及第三人之不法利益，並損害興隆公司及投資大眾之利益，自79年1、2月間起，彭雲清陸續向劉興隆借支公司款項700萬元，並以其妹 彭秋嫦 之名義簽發支票以為擔保，屆期均未清償，又於79年8月中旬起至同年9月下旬止，彭雲清於興隆公司擔任代理董事長期間，又以彭秋嫦之支票，擅自向興隆公司調借1500萬元，另以 陳顯中 、 陳俊雄 、 張運才 等人之支票，向興隆公司借款共
900餘萬元，另將興隆公司投資設立新加坡分公司未果而退還之80餘萬元，擅自挪用，而未繳還公司，又擬擅自出售公司位於高雄市分公司之宿舍予 黃美治 。彭雲清所簽發或持用之前揭支票，屆期均遭退票，致生重大損害於興隆公司及投資大眾之利益，因認被告彭雲清涉有刑法第342條第1項之背信罪及336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月
1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第80條第1項第2款及同條第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；修正後刑法第80條第1項第2款與同條第2項則規定：
「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為
3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。又修正前刑法83條規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條則規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間
4分之1者。前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。經參酌修正後刑法所定時效期間較長，亦即行為人被追訴之期限較久，對行為人較為不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，是依刑法第2條第1項規定，應適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條等與追訴權時效相關之規定。
三、次按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。本案被告彭雲清被訴涉犯刑法背信等罪嫌，其法定最高本刑為5年以下有期徒刑，屬修正前（下同）刑法第80條第1項第2款所定「3年以上10年未滿有期徒刑」之罪，其追訴權時效期間為10年，又依刑法第83條第3項之規定，該追訴權時效因通緝之事由，應另行加計4分之1之時效停止期間，故本案追訴權時效期間為「12年6月」，並依刑法第80條第2項規定自犯罪行為終了之日即79年12月15日起算。查本案自檢察官於80年8月14日開始實施偵查時起，歷經81年7月6日提起公訴、81年7月31日繫屬原審、原審於82年4月27日判決、檢察官於82年5月28日提起上訴、於82年6月17日繫屬本院，本院於83年8月23日判決，歷經最高法院兩次判決撤銷發回本院更審，迄本院因被告逃匿而於89年7月7日發布通緝時止，前後共有「8年10月24日」，經扣除檢察官於81年7月6日起訴至81年7月31日案件繫屬於原審之期間計「25日」及原審於82年4月27日判決至82年6月17日案件繫屬於第二審之期間計「1月又20日」，計「8年8月9日」係在偵查、審判程序進行中，追訴權並無不行使之情形，不生時效進行之問題（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議及司法院釋字第
123、138號解釋意旨參照）；是本案追訴權時效業於101年2月24日完成（即79年12月15日，加「12年6月」，再加「8年8月又9日」），揆諸前揭說明，自應為免訴之諭知。原審予以論罪科刑尚嫌未洽，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之。至臺灣臺北地方法院檢察署於民國87年11月27日以北檢勇少87偵23960字第50486號函（同署87年度偵字第23960號彭雲清侵占案卷）送併案審理部分，因本院既為免訴判決，此部分即無從併予審理，宜退由檢察官另為妥當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
302條第2款、第307條，刑法第2條第1項，判決如主文。中華民國101年3月14日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官蘇素娥法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳樂觀中華民國101年3月15日