裁判字號：臺灣高等法院87年重訴字第154號民事判決
裁判日期：民國89年12月19日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十七年度重訴字第一五四號
原告馨荷企業有限公司法定代理人 蔡淑合 訴訟代理人王迪吾律師
簡麗玲 複代理人 王依齡 律師被告台灣雅聞化學股份有限公司兼法定代理人甲○○共同訴訟代理人 宋志衡 律師
張靜律師複代理人 蕭壬宏 律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主文
一、被告不得使用相同或近似於「 蘇活 」圖樣之商標於天然保養品、化妝品或其同類商品之包裝、廣告、說明書、價目表或其他文書。
二、被告應連帶給付原告新台幣陸佰玖拾萬元，及自民國八十七年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應連帶負擔費用將如附表所示之道歉啟事，以長十二公分、寬五公分之版面，刊載於經濟日報頭版左上方及中國時報頭版下方各一日。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。
六、本判決第二項於原告以新台幣貳佰叁拾萬元供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣陸佰玖拾萬元，預供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實
甲、原告方面：原告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序及前次言詞辯論期日為下列之聲明及陳述：
壹、聲明：
一、被告不得使用相同或近似於「蘇活」圖樣之商標於天然保養品、化妝品或其同類商品之包裝、廣告、說明書、價目表或其他文書，如已使用者，應銷毀。
二、被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一千九百七十萬元，及自附帶民事起訴狀繕本送達被告等之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、被告等應連帶負擔費用將如附件所示之道歉啟示，以長十二公分、寬五公分之版面，刊載於經濟日報頭版左上方及中國時報頭版下方各一日。
四、右第二項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
五、訴訟費用由被告等連帶負擔。
貳、陳述：略以：
一、甲○○被訴違反商標法，業經本院刑事庭判處有期徒刑六月，併科罰金銀元十五萬元確定，有本院八十七年度上易字第五一六六號刑事判決書可稽，足證甲○○確有侵害原告商標專用權之行為。又甲○○為臺灣雅聞化學股份有限公司（下稱雅聞公司）之法定代理人，其因執行公司業務違反法令，致原告受有損害，依公司法第二十三條規定，雅聞公司應與甲○○負連帶賠償之責。
二、被告等取「蘇活」二字為品名，標示於其商品、說明書及廣告上，顯係商品名稱之使用，且於民國八十七年三月十三日以「尊貴純淨蘇活」作為商標申請，益見被告等使用「蘇活」於主觀上即為商標之使用，並非產品功能之註解，顯係故意侵害原告之「蘇活」商標專用權，絕非商標法所謂之「普通使用方法」。而原告之「蘇活」商標既已依法註冊、移轉，並登載於公報上，被告實難諉為不知。
三、雅聞公司之「尊貴純淨蘇活」系列化妝品並非僅在直營店銷售，尚可在化妝品量販店購得，被告等之侵權行為已使消費者對「蘇活」商標發生嚴重混淆、誤認，致消費者質疑原告產品信用，影響原告所有產品之銷售量，並利用原告苦心樹立「蘇活」商標之價值為銷售之不公平競爭，實已對原告之營業信譽造成難以彌補之損害，為此依商標法規定請求信譽損害五百萬元及將刑事判決書內容一部登載新聞紙。
四、原告為推廣「蘇活」商標產品，已投入鉅額廣告費、製作費、規劃費、網路服務費、軟體工程費，且為提昇「蘇活」生化保養品系列之品質，推陳出新，不遺餘力，至今國內直營連鎖加盟店已有十七家，於八十七年度之營業收入有一千一百二十二萬零八百四十五元，實為一優良廠商，並獲頒中華民國消費者協會「菁英獎」。從而，被告等使用「蘇活」商標之侵權行為對原告之商譽、信用及銷路顯有重大影響，致原告受有財產上及非財產上之損害，被告等依法應負賠償責任。
五、被告等於原告通知停止侵害行為後，仍置之不理，於八十六年四月十八日及同年五月二十二日原告尚查獲雅聞公司使用「蘇活」商標之大量產品，直至甲○○刑事判決確定，八十八年二月六日原告仍於化妝品批發公司購得使用「蘇活」商標之商品，足見原告所受損害之鉅，被告等之侵害情節實屬重大，應以上開被查獲侵害商標專用權商品之零售單價之一千五百倍核計作為損害賠償額之標準，共計一千四百七十萬元。
六、原告為合法受讓「蘇活」商標之專用權人，且本件訴訟提起時，「蘇活」商標業已移轉原告，故原告為適格之當事人。
叁、證據：商標註冊證影本乙份、廣告單影本乙份、商標目錄價目表影本乙份、商品
說明書影本乙份、剪報影本二十三份、促銷廣告影本六份、菁英獎證書影本乙份、網站目錄十三則、加盟店一覽表乙份、存證信函影本乙份、雜誌廣告影本二份、商品說明影本乙份、名片影本二份、統一發票影本七份、筆錄影本乙份、商標公報節影本乙份、包裝盒影本乙份、廣告型錄影本二份、被告網站下載資料影本乙份、收據影本乙份、營利事業所得稅結算申報書影本乙份、商標異議審定書影本乙份、商標評定書影本乙份、商標專用權移轉契約書影本乙份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：略以：
一、被告等否認於八十六年四月二十三日接獲 龍雲翔 律師代 桓雅 企業有限公司（下稱桓雅公司）所寄發之存證信函前，即已事先知情桓雅公司業於八十四年十二月一日取得「蘇活」商標專用權，於八十六年五月二十六日前，更不知原告於八十五年六月三日獲桓雅公司授權使用「蘇活」商標及桓雅公司於八十六年三月間將「蘇活」商標之專用權移轉登記予原告之事實。是甲○○就雅聞公司之「尊貴純淨」系列部分化粧品之中文品名使用「蘇活」二字，絕非因事先知情「蘇活」二字業經桓雅公司申請註冊取得商標專用權及桓雅公司已授權原告為商標之使用，才惡意搭便車使用，並以之為「商標之使用」。而甲○○既無故意亦無過失，不負侵權行為損害賠償責任，雅聞公司當亦不須連帶負賠償之責。
二、雅聞公司之「尊貴純淨」系列部分化粧品之中文品名使用「蘇活」二字，實係「商品名稱之使用」，為商品功能之註解，而非「商標之使用」，符合八十二年舊商標法第二十三條第一項普通使用方法之規定，不受原告之「蘇活」商標使用權效力所拘束，自不生侵害原告商標使用權情事，或得以阻卻違法。
三、民事訴訟證據之採用不受刑事判決認定之犯罪行為所拘束，而台灣經濟發展研究院八十八年八月二日之商標專用權侵害鑑定研究報告書之鑑定結果為雅聞公司上揭化粧品使用之中文名稱與「蘇活」商標專用權構成相似要件不合，故「不構成商標專用權侵害」，足證原告之訴為無理由。
四、雅聞公司雖使用「蘇活」二字為「尊貴純淨」系列部分化粧品之中文商品名稱，亦不致生損害於原告。因兩造都是採直營店及加盟店之方式來銷售自己之化粧品，二者之通道完全不可能重疊，消費者不會因雅聞公司使用「蘇活」二字為化粧品名稱即轉向雅聞公司購買。是消費者既無誤認誤買之情事，不可能生損害於原告。尤其原告所銷售之化粧品，實際上是由國內工廠即仙彥公司所生產之不法化粧品，卻對外佯稱「法國名牌」、「歐洲精品」，意圖欺騙消費者，所刊登之廣告也全係未經衛生主管機關核准之非法廣告，並無商譽可言，蓋正當商業行為之商標始受法律之保護。
五、如無商標法第六十二條第一款或第二款之情事，依商標法第六十一條第二項規定，即非可視為侵害商標專用權，且商標法第六十二條第一款或第二款皆有一共通之成立要件，即必須「意圖欺騙他人」。雅聞公司僅四個多月之廣告支出即達一千一百二十三萬九千四百六十元，遠超出原告公司成立迄今所有之廣告支出及資本總額，且雅聞公司之「尊貴純淨」系列化粧品亦較原告之「蘇（舒）活」生化系列化粧品之售價為高，又雅聞公司為「尊貴純淨」系列化粧品所投入之開模費用達三百四十八萬三千七百五十元（不含稅），其他研發費用也難以估計，而「尊貴純淨」系列化粧品與原告之「蘇（舒）活」生化系列化粧品之品質及成分完全不同，雅聞公司並未仿冒原告之化粧品，亦無「欺騙他人（消費者）之意圖」，與商標法第六十一條第二項規定不符，不得視為侵害原告商標使用權，亦無侵權行為損害賠償責任可言。
六、退萬步言，商標法第六十六條第一項第三款前段，依被告商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算損害之規定，並非一定要依上限一千五百倍核計，否則五百倍至一千四百九十九倍之規定即成具文。甚且，依商標法第六十六條第二項之規定，本院尚得在下限五百倍之下為賠償金額酌減之自由裁量，而斟酌賠償責任，應考慮被告因侵權行為所獲得之實際利益。
七、原告雖曾於八十五年三月（按似為六月之誤）間經由桓雅公司授權使用「蘇活」商標，卻未依商標法第二十六條第三項規定，在「蘇（舒）活」生化系列化粧品或包裝容器及說明書上為商標授權之標示，甚且「蘇活」二字係業經註冊商標之事實也未曾標示，而無商標法第六十九條準用規定之適用，乃原告提起本訴，即屬當事人不適格。
八、業績為商標價值評量之重要證據，原告拒不提出業績數據，故其商標僅有形式上之利益，而無商業上之實質價值。
叁、證據：起訴書影本二份、判決書影本五份、申請評定書影本乙份、再審聲請狀影
本乙份、筆錄影本二份、化妝品二件、化妝品說明書三件、商標公報影本乙紙、答辯理由書影本乙份、電腦語音查詢服務影本乙紙、許可證影本五紙、講習資料節影本乙份、分析圖影本乙份、製造工廠名冊影本乙份、同業公會化妝品類會員名冊影本乙份、執照影本乙份、回函影本二份、湘天廣告證明文件二份、原告廣告費用一覽表乙紙、雜誌廣告影本六份、存證信函影本二份、立法院公報節影本乙份、「了解新商標法」一書節影本乙份、廣告影本十四份、手冊三本、電腦資料影本七份、原告產品介紹影本乙份、蓋洛普綜合報告及分析表影本各乙冊、變更登記申請書暨許可證影本四份、簡便行文表影本二件、辭海節影本乙份、英漢辭典節影本四份、剪報影本五份、電腦查詢資料影本四份、長春藤英文文法節影本乙份、註冊證影本八份、「民法債編總論」節影本乙份、統一發票影本二紙、實務簡報電腦繪圖二紙、包裝盒十三個、行政處分書影本乙份、檢舉函二份、雜誌購買明細乙份、報紙廣告購買明細乙份、開模費用請款單暨統一發票影本乙份、存證信函影本九份、化妝品資料影本三紙、雅聞專售店合約書及管理規範各乙份、商標核准審定書影本乙紙、中央標準局公函影本乙份、鑑定研究報告書副本乙份、下載資料影本乙份、商標評定書影本三份、原告委託書及合約書影本各乙份、訴願書影本二份、智慧財產局公函影本乙份。
丙、本院依職權：
一、調閱刑事卷。
二、訊問證人 簡誠 。
三、向經濟部智慧財產局函查被告有無訂閱商標公報、原告使用蘇活二字係當商標使用或商品名稱之使用或公司特許名稱之使用及依行政審查觀點鑑定被告使用蘇活二字係商標使用或商品名稱之使用、是否合於舊商標法第二十三條第一項之普通使用、原告與被告分別使用蘇活二字是否容易辨識、是否近似、有無使一般消費者產生混同誤認之虞。
理由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告主張：甲○○係台灣雅聞化學股份有限公司（下稱雅聞公司）負責人，該公司以生產化妝品、保養品為業，其明知「蘇活」二字係經桓雅企業有限公司（下稱桓雅公司）創用之商標，使用於各種天然生化化妝品、保養品等商品，經經濟部前中央標準局（現改為智慧財產局）核准註冊，使用期間自民國八十四年十二月一日起至九十四年十一月三十日止，該公司並於八十五年六月三日起授權由原告使用，期間至九十年六月二日止，經授權登記後並先後於八十五年十二月一日公告於第二十三卷第二十三期商標公報（⒏第二十四卷第期商標公報所公告者則係商標權之移轉登記，尚有不同）其竟意圖欺騙他人，連續將上開商標「蘇活」二字使用於其所生產之保養品「尊貴純淨 蘇活露 」、「尊貴純淨蘇活乳霜」、「尊貴純淨蘇活乳液」、「尊貴純淨蘇活肌精」等商品上（每瓶單價分別為二千元、二千八百元、二千元、三千元），並於該等同一商品之廣告、說明書等，附加相同於該註冊之「蘇活」商標而散布，足以使消費大眾發生混淆。經警查獲該等商品共計三百八十瓶。甲○○觸犯商標法第六十二條第二款之罪業經本院判處有罪確定在案，爰依商標法第六十一條第二項、民法第一百八十四條、公司法第二十三條之規定，求為判命被告履行如事實欄之聲明所示之判決。
二、被告則以：㈠「蘇活」二字僅作為功能性之說明而已，伊事前不知已授權原告使用，伊並無侵害原告商標權之情事。㈡原告所產銷之「蘇活生化系列」或「舒活生化系列」共十六種化粧品，未依商標法第二十六條第三項之規定在商品或包裝容器上為系爭「蘇活」商標授權之標示，且其包裝盒內所附加之說明書，亦未為桓雅公司係「蘇活」商標之商標專用權人之記載，更未為馨荷公司為商標被授權之標示，甚且「蘇活」二字係業經註冊商標之事實也未曾標示，因此原告並未依商標法第二十六條（第三項）規定，經授權使用商標即為不爭之事實，即無商標法第六十九條準用規定之適用。乃原告提起本訴，即屬當事人不適格。㈢本件經臺灣經濟發展研究院鑑定結果並未侵害「蘇活」商標權。㈣業績為商標價值評量之重要證據，原告未提出業績數據，故其商標僅有形式上之利益，無商業上之實質價值等語，資為抗辯。
三、查本件被告自承認將系爭商標「蘇活」二字使用於其所生產之「尊貴純淨蘇活露」、「尊貴純淨蘇活乳霜」、「尊貴純淨蘇活乳液」、「尊貴純淨蘇活肌精」等商品上之事實，惟以上開各點理由為辯，經查：
㈠被告先後在報刊及雜誌上，刊登前開四種商品之廣告，有廣告資料附刑事卷可按
。原告曾委請照華國際專利商標法律聯合事務所龍雲翔律師，於八十六年四月二十三日，以存證信函通知被告停止侵害行為，嗣並於八十六年五月二十二日報警在桃園縣○○鎮○○○路○段廾一巷一號雅聞公司搜索，查扣得有使用「蘇活」商標之「雅聞尊貴蘇活露」一百五十瓶，「雅聞尊貴蘇活乳液」一百十瓶，「雅聞尊貴蘇活肌精」一百瓶，「雅聞尊貴蘇活乳霜」二十瓶（除各一瓶隨案移送外，餘均交由該公司 吳紹珠 具據保管），均有台中英才郵局第一八四六號存證信函影本，搜索扣押證明筆錄及保管條在刑事卷可按，並有扣案前開四種商品（含包裝盒及容器），及所附說明書附本院刑事卷可據。而「蘇活」商標業經桓雅公司依商標法取得商標專用權，使用於化粧品、洗面皂及香水等商品，並授權原告使用，亦有商標註冊證（影本）及其背面異動內容之記載可稽。且被告公司之法定代理人於刑事第一審則供稱知道雅聞公司販賣「尊貴純淨蘇活」系列產品（指前開四種保養品），行銷之前就知道，產品和名稱均知道等語（見刑事一審卷第十七頁反面），參以原告使用之「蘇活」商標，早於八十四年十二月一日起，由桓雅公司取得商標專用權，自八十五年六月一日起並授權馨荷公司使用，經於商標公報公告各界週知，亦為被告所不爭，同時被告為經營化粧品之製造及銷售，而原告為經營化粧品及保養品之銷售，於各種傳播媒體，刊登大量廣告，基於相關同業競爭之必要，對於「蘇活」商標為原告所使用，自不能諉為不知，況原告於八十六年四月二十三日以存證信函通知應停止侵害行為後，依然置諸不理（見偵查卷第十五頁），直至八十六年五月二十二日報警搜索，仍查獲扣得前述大量使用「蘇活」商標之商品，其非出善意，至為顯然，其於同一商品，及其廣告、說明書使用相同於他人註冊商標之圖樣而散布，事實堪資認定。被告雖辯稱其使用「蘇活」二字，係表示其產品之功能屬性，是普通使用方法之說明云云。惟查「蘇活」二字究為何義並非明確肯定，被告指其為復甦活化之義，而原告代表人蔡淑合於刑事庭則認其意涵是代表輕鬆、活潑、浪漫及藝術氣息，其意義既不明確肯定，自難用以界定商品之功能屬性，故於化粧品、保養品等商品上，除被告所屬雅聞公司之上開四種產品，以「蘇活」商標名稱，為其商品名稱之一部分外，並無以「蘇活」二字為產品之說明者，被告謂係為通常合理之使用而為其保養品功能屬性之說明尚非可取。況雅聞公司上開四種商品，是以「蘇活」商標名稱作為其商品名稱之一部分，於商品容器、包裝盒上、說明書及廣告上，所載商品「尊貴純淨蘇活露」、「尊貴純淨蘇活乳液」、「尊貴純淨蘇活乳霜」、「尊貴純淨蘇活肌精」名稱之字體較大，其下均以較小字體之文字說明各商品之功效，其說明並未使用「蘇活」二字表示其功能，而係使用「賦活」、「活化」等字說明其功效。「蘇活」商標二字均係使用於上開四種商品名稱上，與雅聞公司註冊之商標「尊貴」二字併列，可見係以「蘇活」商標及「尊貴」商標併列以顯示其商品之名稱，「蘇活」二字自非用於說明該等商品（保養品）之功能屬性，況參諸前述「蘇活」二字意涵原極不明，不足以說明商品之功能屬性。被告取原告商標「蘇活」二字使用於其商品名稱上，及附加於說明書或廣告上，即非屬商標法第二十三條第一項之善意合理使用。原告以「蘇活」二字為其使用之商標，被告以他人註冊商標之特定文字「蘇活」使用於其商品（含容器及包裝盒），及以之附加於說明書及廣告上，足使人誤認係「蘇活」商標之商品，顯有欺騙他人之故意，被告雖以所屬雅聞公司之上開商品均在直營店銷售，但其足使人對產品混淆誤認，並無不同，被告以其並未違反商標法之抗辯尚非可採。
㈡按「依第二十六條規定，經授權使用商標者，其使用權受有侵害時，準用本章之
規定。」商標法第六十九條定有明文。同法第二十六條第三項規定：「商標授權之使用人，應於其商品或包裝容器上為商標授權之標示。」第二十七條則規定：「違反前條第三項規定，經商標主管機關通知限期改正，逾期不改正者，應撤銷其商標授權登記。」足見違反第二十六條第三項規定，是行政機關監督之範圍，商標授權使用者如違反該規定，商標主管機關第一步係通知其限期改正，如逾期不改正，第二步才撤銷其商標授權登記，因此第二十六條第三項之規定係屬行政監督之範圍，其縱有違反該規定，在商標主管機關未撤銷其商標授權登記前，其授權及使用授權之商標仍然有效，而應受保護，是以第六十九條規定之「：：：經授權使用商標者，：：：」應係指依同法第二十六條第一、二項經授權並向商標主管機關登記者而言（其未經登記者，僅係不得對抗善意第三人而已），否則，如某甲已將商標專用權授權某乙，某乙未在商品之包裝為商標授權之記載，若某丙違反商標法，某甲、某乙均不得向丙為請求損害賠償，此諒非立法之本意。本件原告使用「蘇活」商標係訴外人桓雅公司所授權，業經登記並於八十五年十二月一日公告（見本院卷㈠第四十頁背面商標註冊證），其商品之包裝容器上雖未記載商標授權之標示，依上開說明，仍應受商標法第六十九條之保護，被告此部分抗辯委不足採。
㈢本件被告函請財團法人臺灣經濟發展研究院智慧財產研究所鑑定結果認為不侵害
「蘇活」商標權，惟此項鑑定為被告單方面所聘請，原告否認其正確性，同時依該鑑定報告其市場調查結果，認外觀相同者有4.99%，觀念相同者6.65%，讀音相同者4.16%（見卷五第七十二頁），則被告對「蘇活」之商標已有侵害，至鑑定報告認混淆，誤認應達22%以上，方為侵害商標權，尚乏依據，其結論委不足採。
㈣查本件原告係依商標法第六十六條第一項第三款之規定為請求，並非依同條項第
一、二款為請求，被告抗辯原告未提出業績數據，其商標僅有形式上之利益而無商業上之實質價值云云，尚乏依據，此部分抗辯亦不足採。
綜上所述，本件被告之抗辯均不足採，被告違反商標法之事實，堪以認定。
四、按「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」又「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對於他人應與公司負連帶賠償責任」，商標法第六十一條及公司法第二十三條分別定有明文，原告之請求自屬有據，茲就原告各項請求金額等事項，審酌如下：
㈠原告請求被告不得使用相同或近似於「蘇活」圖樣之商標於天然保養品、化粧品
或其同類商品之包裝、廣告、說明書、價目表或其他文書。核與商標法第六十一條中段之規定相符，應予准許。至「已使用者」已包含在請求損害賠償之列，且已屬過去之狀態，請求銷毀，難予准許，此部分，應予駁回。
㈡原告請求被告連帶給付一千九百七十萬本息部分，依商標法第六十九條準用第六
十六條第一項第三款之規定，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍之金額：：定賠償金額，其業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，亦為同條第三項所明定，查本件原告未提出其蘇活產品之業績數據，又未據提出被告侵權之後是否造成巨大損失，本院認其請求一千五百倍之金額，尚嫌過高，應以五百倍為適當，查獲之「尊貴純淨蘇活露」零售單價為二千元、「尊貴純淨蘇活乳霜」零售單價為二千八百元、「尊貴純淨蘇活乳液」單價零售為二千元、「尊貴純淨蘇活肌精」零售單價三千元，有統一發票影本附卷可稽（見本院卷㈢第六十一、六十二頁），各以其零售單價五百倍之金額計算之，共計四百九十萬元〔計算式：(2000+2800+2000+3000)×500=0000000，又其請求非財產上之損害以二百萬元為適當，兩項共計六百九十萬元，及請求自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月十日起按年息百分之五計算之遲延利息，為無不當，應予准許，至逾此部分之請求，尚非正當，為無理由，應予駁回。
㈢又「商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商
標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙」，商標法第六十八條定有明文。原告請求判命被告將如附件所示之道歉啟事，以長十二公分、寬五公分之版面，刊載於經濟日報頭版左上方及中國時報頭版下方各一日，核與上開規定相符，應予准許。
㈣被告甲○○為被告臺灣雅聞公司之負責人，上開原告之請求准許部分，依公司法第二十三條規定，自應連帶負其責任。
五、假執行之宣告，原告聲明第二項，兩造陳明願供擔保、請准供擔保為准免宣告假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至其敗訴部分，假執行失所附麗，不應准許，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十九日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官王淇梓法官郭松濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十二月二十二日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。