裁判字號：臺灣高等法院88年上字第664號民事判決
裁判日期：民國89年12月19日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院民事判決八十八年度上字第六六四號
上訴人竟倫營造股份有限公司法定代理人 洪文水 訴訟代理人 劉平容 被上訴人甲○○住台北縣土城市○○街○○○號三樓訴訟代理人 呂偉誠 律師
劉緖倫 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年四月一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴更字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與第一審及本院歷次前審判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：
㈠、本件工程之施作，因施工位置係處於平地之「搭底」，抑半空之「搭柱」或高空之「帽樑」而有其難易別，且隨著施工困難度之增加，被上訴人所須支出之成本亦將隨著增加。
㈡、被上訴人於民國（下同）八十八年六月間終止承攬前僅施作完成搭底及搭柱兩部分，迄未施作較困難之帽樑部分。
㈢、本件鋼筋加工組立之施作成本，除有「技工」（或各鋼筋工）負責鋼筋加工組立之實際技術操作外，尚應另外僱請「小工」以負責鋼筋之遞送搬運；除有鐵絲、氧氣、乙炔等雜項支出外，尚有機器之損耗及管理費用。
㈣、本件鋼筋加工之技工費用為每噸新台幣（下同）七百五十元。
㈤、施作半空搭柱部分鋼筋組立之技工費用為每噸一千八百元，困難度更高之高空施作帽樑部分之技工成本更高於此。
三、證據：除援用第一審及本院歷次前審所提證據外，補提上訴人公司變更登記事項卡為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審及本院歷次前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人所承攬工作分為「鋼筋加工」及「組立」兩項，均係配合上訴人方面之進度而施作，有關計價部分，係分成「鋼筋彎紮組立完成」、「鋼筋加工完成」、「加工或組立未完成」等項目分別計價，並非如上訴人所主張依「搭底」、「搭柱」、「帽樑」等項目分別計價。
㈡、被上訴人所承包「組立」部分之工作，係由證人 黃德洙 、 曾明煜 等人承作，其工資係以每噸一千六百元至一千八百元間計算，依工作難易調整。
㈢、被上訴人承攬系爭工程之「加工」及「組立」所需工資成本為每噸二千三百元至二千五百元之間（即「加工」每噸七百元，「組立」每噸一千六百元至一千八百元之間），再加上其他雜費（如鐵絲、氧氣乙炔等等）以每噸九十元計算，則被上訴人每噸所需支出成本約在二千三百九十元至二千五百九十元之間，而被上訴人係以每噸三千五百元向上訴人承包，扣除前開成本後，被上訴人應得利潤每噸至少在九百十元以上。
三、證據：援用第一審及本院歷次前審所提證據，並聲請訊問證人 吳英雄 為證。理由
壹、程序部分：上訴人之法定代理人於七十八年八月二十五日變更為劉平容，並辦理變更登記完畢，於八十四年一月二十日再變更登記為 謝耀堂 （於八十四年一月九日就任），有台灣省政府建設廳八十七年十二月十日八七建三管字第四七九二八三號函及所附變更登記事項卡影本（見本院八十七年度上更㈣字第三九０號給付工程款事件案卷二三至二七頁）可稽，嗣於八十八年六月二十五日變更為洪文水，亦有公司變更登記事項卡影本一紙（見本院卷三七頁）足憑。本件被上訴人於八十年十二月二十六日起訴時上訴人之法定代理人為劉平容，被上訴人誤列 吳滿堂 為上訴人之法定代理人，對之為訴訟行為，吳滿堂亦自稱為上訴人之法定代理人而為訴訟行為或委任訴訟代理人為訴訟行為（委任訴訟代理人之情形，說明於各審級事件之下），法院並誤以吳滿堂為上訴人之法定代理人而為判決，此情形歷經發回前第一審台灣台北地方法院八十一年度訴字第六一號給付工程款事件（吳滿堂委任 李晉安 律師為訴訟代理人）、第二審本院八十一年度上字第一六七一號給付工程款事件（吳滿堂委任 陳建勳 律師、 陳宏亮 為訴訟代理人）、第三審最高法院八十三年度台上字第五八九號給付工程款等事件、第一次發回後第二審本院八十三年度上更㈠字第一一七號給付工程款事件（吳滿堂委任陳建勳律師為訴訟代理人）、第一次發回後第三審最高法院八十四年度台上字第五二一號給付工程款事件、第二次發回後第二審本院八十四年度上更㈡字第一四九號給付工程款事件（吳滿堂委任陳建勳律師為訴訟代理人，陳建勳律師又委任 徐松龍 律師為複代理人）、第二次發回後第三審最高法院八十六年度台上字第一四二二號給付工程款事件，於法均有未合。被上訴人至第三次發回後第二審本院八十六年度上更㈢字第三五０號給付工程款事件，始於八十七年二月十八日補列謝耀堂為上訴人之法定代理人，惟上訴人之法定代理人謝耀堂並未聲明承受訴訟及追認先前上訴人未經合法代理及未經合法選任訴訟代理人所為之一切訴訟行為，即為訴訟行為或委任訴訟代理人為訴訟行為（委任訴訟代理人之情形，說明於各審級事件之下），而此情形又歷經該事件（謝耀堂委任陳建勳律師為訴訟代理人）、第三次發回後第三審最高法院八十七年度台上字第二０六三號給付工程款事件，第四次發回後第二審本院八十七年度上更㈣字第三九０號給付工程款事件（謝耀堂委任陳建勳律師為訴訟代理人）、發回更審後第一審台灣台北地方法院八十八年度訴更字第二號給付工程款事件（謝耀堂委任陳建勳律師為訴訟代理人），而至本件，謝耀堂委任陳建勳律師為訴訟代理人，陳建勳律師又委任 劉守裕 及徐松龍律師為複代理人，於法亦有未合。且在本件審理中，上訴人之法定代理人又於八十八年六月二十五日變更為洪文水，依法謝耀堂之法定代理權消滅，應由洪文水承受訴訟，方屬合法。惟洪文水拒絕依法承受訴訟，亦未追認先前訴訟程序之瑕疵（見本院卷一七
三、一七四頁上訴人提出之陳報狀）即上訴人未經合法代理及未經合法選任訴訟代理人所為之一切訴訟行為（按陳建勳律師、劉守裕及徐松龍律師三人嗣於八十九年十一月十八日與上訴人法定代理人洪文水共同具狀，解除三人訴訟代理之委任），就此本院業於八十九年十一月二十二日裁定命其承受訴訟，即應由洪文水為上訴人之承受訴訟人續行訴訟；又為補正先前之訴訟瑕疵，本院已命兩造即上訴人法定代理人洪文水委任之訴訟代理人劉平容及被上訴人就本件全部卷證與第一審及本院前審歷次調查辯論之筆錄為辯論，使訴訟程序之瑕疵得以補正，並綜合全辯論意旨而為判決，先予敘明。
貳、得心證之理由：
一、被上訴人主張伊於七十九年九月十二日與上訴人簽約，承攬上訴人向行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）承包之北二 高中 和至土城段路工工程中和交流道匝道高架橋下部結構及箱涵部分鋼筋彎紮（或稱加工）組立工程（下稱系爭工程），約定完工日期為八十一年四月十日，工程鋼筋共三千五百二十五噸，每噸工程款為三千五百元，總價一千二百三十三萬七千五百元，並於伊承包後立即購入機械材料施工，詎上訴人竟於八十年六月五日無故終止承攬契約，惟伊已完成之工程九百九十一‧二七三噸、部分已完成尚未組立之工程三百六十四‧一六七噸，合計九十八萬三千九百六十七元工程款尚未領取，另未施工部分工程二千四百十二‧三三八噸，每噸預期利益至少六百元以上，伊共損失預期利益一百四十四萬元等情，爰依承攬契約及民法第五百十一條之規定，求為命上訴人給付承攬報酬九十八萬三千九百六十七元及賠付該預期利益一百四十四萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日即八十一年一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（關於被上訴人請求上訴人給付承攬報酬九十八萬三千九百六十七元本息部分，經第一審判決上訴人敗訴，上訴人上訴，本院更二審駁回其上訴，上訴人再上訴，經最高法院駁回上訴而告確定。另被上訴人請求上訴人賠付預期利益一百四十四萬元本息部分，經第一審駁回被上訴人之請求，被上訴人上訴，其中關於二十五萬一千四百九十元本息部分，本院前審八十一年度上字第一六七一號判決被上訴人敗訴確定；關於十三萬七千五百零三元本息部分，本院前審八十四年度上更㈡字第一四九號判決上訴人敗訴確定；關於三十四萬七千五百二十一元本息部分，本院八十六年度上更㈢字第三五０號判決被上訴人敗訴確定；其餘七十萬三千四百八十六元本息部分，本院八十六年度上更㈢字第三五０號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，最高法院廢棄發回，本院八十七年度上更㈣字第三九０號判決廢棄發回原審法院更為裁判，原審法院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，現由本院審理）。
二、上訴人則以其因被上訴人無故停工影響工程進度，依約終止承攬契約，自無庸負損害賠償之責。系爭工程其以每噸四千三百八十元得標，加上事後物價波動，本無利潤可言，身為下包之被上訴人以每噸三千五百元承包施作，何來利潤？又被上訴人承攬之系爭工程包括搭底、搭柱及帽樑三部分，尚未施作之帽樑部分，比搭底及搭柱兩部分更難施作，所需成本較高，被上訴人未完成之帽樑工程，嗣經榮工處收回，另行以每噸五千四百三十一‧一八元、五千三百九十九‧六八元及五千三百九十五元分別發包給昇陽土木包工業、富泰營造有限公司（下稱富泰公司）及協昇營造有限公司（下稱協昇公司）三家廠商施作，依被上訴人提出之昇陽土木包工業及富泰公司之單價分析表以每噸五千四百三十一‧一八元及五千三百九十九‧六八元得標始有四百九十六‧一八元及四百九十二‧六八元之利潤觀之，該二家廠商所預估施作之成本每噸亦達四千九百三十五元、四千九百零七元，被上訴人更無預期利益之損害等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張伊於七十九年九月十二日與上訴人簽約，承攬系爭加工組立工程，完工日期為八十一年四月十日，工程鋼筋共三千五百二十五噸，承包總價為一千二百三十三萬七千五百元，上訴人於八十年六月五日終止承攬契約，伊當時已完成鋼筋加工組立之工程為九百九十一˙二七三噸，鋼筋加工完成而尚未完成組立部分為三百六十四˙一六七噸，其餘尚未施工等情，業據被上訴人提出估驗請款單、發包工程承攬書、兩造於七十九年九月十二日所立之契約等件影本為證（見發回前第一審案卷，證物外放），且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。又被上訴人承包系爭工程每噸以三千五百元計價，工作項目分為鋼筋加工及鋼筋組立兩部分，被上訴人未完成之帽樑工程，嗣經榮工處收回，另以每噸五千四百三十一‧一八元、五千三百九十九‧六八元及五千三百九十五元分別發包給昇陽土木包工業、富泰公司及協昇公司三家廠商施作，三家廠商分別可得每噸四百九十六‧一八元、四百九十二‧六八元及五十七元之利潤等情，為兩造所不爭，且有三家廠商之單價分析表可稽（見發回前第一審案卷，證物外放），亦堪信為真實。惟被上訴人請求上訴人應給付系爭工程承攬契約終止後所失之預期利益，上訴人則以前詞置辯，是本件應予審究者厥為上訴人終止系爭工程承攬契約，是否需負損害賠償責任？又系爭工程尚未施作部分，如被上訴人繼續施作完成並依約僅請領三千五百元之承攬報酬時，是否尚有利潤？茲依序析述如下：
四、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第五百十一條、第二百十六條第一項、第二項分別定有明文。查本件系爭工程承攬契約，係由上訴人片面終止契約，為上訴人所不爭執，其雖辯稱係因被上訴人開工後施工遲延，難如限期完工及不聽指示趕工，無故停工等情，因之終止該承攬契約云云，並舉證人 王英哲 、陳宏亮二人為證，證人即榮工處承辦系爭工程人員王英哲於本院前審雖到庭證稱：「我有催告竟倫公司（即上訴人）之鐵工陳宏亮就鐵工工程部分僱足工人，才能趕上進度，因有時沒工人，有時一個、二個工人」、「我只催竟倫公司負責人，每天挖，每天加紮鋼筋，因我曾經看過有開挖好，沒捆綁鋼筋情形」、「是竟倫公司所承包部分有關高架橋樑墩柱基礎工程之開挖」、「記憶中從八十年四月到職，系爭工程我即有催基礎工程之進度」等語（見本院前審八十一年度上字第一六七一號案卷三八頁背面、三九頁）。惟按被上訴人向上訴人承包者為基礎工程中之鋼筋加工組立部分，並未包括地基之開挖，此有被上訴人提出上開發包工程承攬書及兩造契約載明被上訴人承包之工程項目為「鋼筋加工（或稱彎紮）組立」，並不包括地基開挖可為明證，故被上訴人之工程施作尚須配合開挖地基之進度及指示加工組立，證人王英哲之證詞，並不能證明上訴人與榮工處簽約之工程進度如有遲延情形，必為被上訴人之鋼筋加工組立之工程進度遲延所致。此外上訴人復未舉證曾催告上訴人工程進度，自不能即推定被上訴人有施工遲延、不聽指示趕工及無故停工之情形。又工程監工，為求工程依時限順利進行，不時催促承包商及工人趕工，事所常有，且被上訴人承包系爭工程迄八十年六月五日遭上訴人片面終止合約前，未曾接獲上訴人催告有何遲延工程情事，再被上訴人復否認有何施工遲延，不聽指示趕工及無故停工情形，參以被上訴人提出上訴人是認伊所製作之估驗請款單所載（參見本院八十三年上更㈠字第一一七號給付工程款事件案卷四一頁），被上訴人從承包系爭工程起至八十年六月五日終止合約止，其完成之鋼筋加工組立工程已達九百九十一‧二七三噸，另「鋼筋加工完成」而尚未完成組立部分為三百六十四˙一六七噸，及「加工或組立未完成」部分為十二˙四０一噸，該等部分均折算三分之一，亦完成一百二十五‧五二二噸（一百二十一‧三八九噸加四‧一三三噸），對此上訴人雖曾辯稱未同意就未完成部分得以三分之一折算云云，惟查，上訴人於八十年六月五日承攬契約終止時，即於上開估驗請款單上詳載「鋼筋加工完成」（尚未完成組立）部分及「加工或組立未完成」部分均以三分之一折計其工程噸數，足證上訴人係以此為折計之標準無誤，所辯委無可採；又依發包工程承攬書所訂工期自七十九年十一月二十日起至八十一年四月十日止，並與總工程數量三千五百二十五噸相互比較，雖工程進度稍遲，但並不嚴重，且自八十年六月五日終止承攬契約時起至八十一年四月十日完工期限止，尚有工期長達十個多月，上訴人雖稱未施工部分工程較為難做云云，但未能證明被上訴人如加班趕工亦不能依限完成，況被上訴人施作系爭工程仍須其他工程進度及指示施工之配合，何能認有施工遲延難如限期完工、不聽指示趕工及無故停工之情事，是難認被上訴人有違約之情形。準此，本件系爭工程承攬契約並非因被上訴人違約而係由上訴人片面終止，如被上訴人因契約終止而有所受損害或所失利益，上訴人應負賠償之責。
五、按被上訴人承攬之系爭工程包括搭底、搭柱及帽樑三部分，為兩造所不爭。被上訴人主張未施作完成之帽樑部分其仍有利潤，不外以下列計算方式為其論據：首先，被上訴人主張上訴人由榮工處承包「鋼筋加工組立」工程後，將「技工」及「小工」部分轉包予被上訴人，依上訴人公司該工程之單價分析表（見發回前第一審案卷被證六，證物外放）所載，「鋼筋加工組立」每噸所需「技工」及「小工」價額共計三千七百二十元，則上訴人將此部分工作轉包予被上訴人後，其每噸可向榮工處請領四千一百三十六元（即技工小工三千七百二十元加上安衛管理費四百十六元），而上訴人每噸卻只需支付被上訴人三千五百元，僅因轉包予被上訴人，上訴人每噸至少即可獲得六百三十六元之利潤（即四千一百三十六元減三千五百元），故本件工程非無利潤云云，惟查，此計算方式不為上訴人所是認，且上訴人轉包予被上訴人是否存有利潤，與被上訴人以承包價額施作是否仍有利潤，要屬二事，不得以前者作為後者論斷之依據，故被上訴人此項計算方式，並非可採。其次，被上訴人未完成之帽樑工程，嗣經榮工處收回另行作價發包給協昇公司、昇陽土木包工業、及富泰公司三家廠商施作，為兩造所不爭，被上訴人因此主張以上開三家廠商之單價分析表所載「利潤及管理費額數」之平均值作為請求預期利益之依據，惟為上訴人所否認，經查，三家廠商承包者限於未完成之帽樑工程，與被上訴人承包之系爭工程包括搭底、搭柱及帽樑，兩者承包之範圍不同；且該三份利潤及管理費額係三家廠商分別以每噸五千三百九十五元、五千四百三十一‧一八元、五千三百九十九‧六八元之價格向榮工處承包而預估之利潤，有該單價分析表可稽（見發回前第一審案卷外放證物被證七、八、九），其單價顯較被上訴人以每噸三千五百元向上訴人承包者為高。準此，自不宜以該三家廠商單價分析表之「預估利潤」作為計算本件預期利益之基礎。再者，被上訴人主張其承包系爭工程所需費用係「加工」每噸七百元，「組立」每噸一千六百元至一千八百元之間（依工作難易調整），合計全部所需工資費用每噸二千三百元至二千五百元之間，再加上所須鐵絲等雜費，每噸不超過九十元，其承作本件工程每噸須支付成本約在二千三百九十元至二千五百九十元之間，則每噸可得利潤至少在九百十元以上云云，亦為上訴人所否認，辯稱被上訴人尚未施作之帽樑部分，比搭底及搭柱兩部分更難施作，所需成本較高，並無利潤可言等語。按未施作完成之帽樑部分是否尚有利潤，應就帽樑部分之施作難度是否較搭底及搭柱兩部分為高，及帽樑部分所需成本是否高於被上訴人依約得請領每噸三千五百元之承攬報酬，分別觀察之。茲分項論述如下：
㈠、按被上訴人向上訴人承包系爭工程不分搭底、搭柱或帽樑，各部分一律以每噸三千五百元計價，為兩造所不爭；惟被上訴人實際獲利如何，仍應依系爭工程各部分施工之難易及成本之高低決定之。本件上訴人主張未施作完成之帽樑部分比搭底及搭柱兩部施作難度及成本均較高，被上訴人雖予否認，辯稱上開兩造之發包工程承攬書約定系爭工程每噸按三千五百元計價；且依上訴人公司之估驗請款單記載按「鋼筋彎紮組立完成」、「鋼筋加工完成」、「加工或組立未完成」等項目分別計價，而非依搭底、搭柱、帽樑等項目計價云云，然按施工難易為計算成本之基礎，與單位或分項計價係給付約定報酬之情形不同，自不能混為一談，被上訴人以單位計價、分項計價之方式否認系爭工程各部分施工難易之事實，並非允當，先予敘明。又關於被上訴人未完成之帽樑部分其施作難度是否較搭底及搭柱兩部分為高，經查，系爭工程之施作因施工位置係處於平地之「搭底」抑半空之「搭柱」或高空之「帽樑」，客觀上有其難易之別，且隨著施工困難度之增加，被上訴人所須支出之人工等成本亦將隨著增加，方屬合理。而證人黃德洙於本院八十四年度上更㈡字第一四九號給付工程款事件證述：「甲○○因趕工請我幫忙搭底，每噸一千六百元如果搭柱，則每噸一千八百元：：。（問：帽樑部分是否有參與施工）答：沒有」（見該案卷四十頁背面）；證人即被上訴人之下包 曾明煌 於同事件證述：「帽樑部分當時只是架模，我未曾做過帽樑，帽樑較難作」（見該案卷五十頁）；證人即上訴人公司職員陳宏亮於同事件證述：「（問：八十年六月間兩造終止承攬契約時之工程進度為何？）答：帽樑部分尚未施作」（見該案卷六九頁），且於發回更審前原第一審八十一年度訴字第六一號給付工程款事件證述：「甲○○曾要求要加價」（見該案卷三二頁背面），「原告所施作部分（即搭底、搭柱部分）是最好做的部分，後來工程（即帽樑部份）較為困難，很難作」（見該案卷三三頁背面），足證系爭工程帽樑部分之施工確較困難，其因此提高被上訴人該部分施作之成本，亦屬當然，且此與被上訴人於八十四年度上更㈡字第一四九號給付工程款事件八十四年六月廿一日之聲請狀中自承：「報酬（即其支付給小包工，如黃德洙、 林政堂 等之報酬）：：依工作困難度不同而調整」等語（見該案卷三二頁背面）情形相符。故上訴人主張帽樑部分施工難度較高因而增加被上訴人該部分之施作成本，應屬可採；被上訴人否認其情，委無可取。
㈡、關於未施作之帽樑部分之成本，被上訴人雖主張其承包本件工程後實際僅須「技工」費用，係「加工」每噸七百元，「組立」每噸一千六百元至一千八百元之間（依工作難易調整），合計全部所需工資費用每噸二千三百元至二千五百元之間，再加上所須鐵絲等雜費，每噸不超過九十元，則其承作本件工程每噸須支付成本約在二千三百九十元至二千五百九十元之間，則每噸可得利潤至少在九百十元以上云云，惟依兩造間之契約約定，系爭工程「不含吊車及搭架，其餘由丙方（即被上訴人）自備」（見發回前第一審案卷證二，證物外放）；且按昇陽土木包工業、富泰公司、協昇公司三家廠商所承包者係未完成而較難施作之帽樑部分之鋼筋加工組立工程，已如前述，則三家廠商承包同項工程之費用支出，自可作為估算此部分成本費用之參考，而依三家廠商之單價分析表所示，除了技工（或各鋼筋工）費用即負責鋼筋加工、組立之實際技術操作之費用，鐵絲及雜項等費用之外，尚有小工費用即負責鋼筋之遞送搬運之費用，被上訴人並自承施工時亦係僱用「技工」、「小工」工作（見本院上更㈠字第一一七號案卷七四頁），故被上訴人所列成本項目僅加工之技工費用、組立之技工費用及鐵絲等雜費三種，並未完足。是由同項工程之三家廠商之費用支出以觀，被上訴人未施作之帽樑部分之成本至少應有技工費用、小工費用、鐵絲及雜項等費用三項，茲分別說明如下：
１、關於技工費用，被上訴人以證人 陳萬福 之證詞（見本院八十四年度上更㈡字第一四九號給付工程款事件案卷四十、四一頁），主張鋼筋加工之技工費用每噸七百元，並舉證人黃德洙（見本院八十四年度上更㈡字第一四九號給付工程款事件案卷四十頁背面）及證人吳英雄（見本院卷三十頁背面、三一頁正面）之證述，主張鋼筋組立之技工費用每噸一千六百元至一千八百元之間，合計加工及組立所需技工費用每噸為二千三百元至二千五百元之間云云。經查，鋼筋加工部分屬地面作業，固較無施工難易之分；而鋼筋組立部分，依右開證人黃德洙之證述觀之，僅能證明搭底、搭柱部分之施工費用，尚未能證明較難施作之帽樑部分之施工費用，又證人吳英雄雖於本院證稱：竟倫包予 林永福 ，林永福將部分基柱、帽樑轉包給我；我做基柱及帽樑的鋼筋組立部分，以每噸一千八百元計算價格等語（見本院卷三十頁背面、三一頁正面），惟對於林永福轉包多少噸，則證稱：他沒說要給我多少噸，因為未訂約，我不記得做了多少噸，領了多少錢等語（見本院卷三二頁背面），故其是否果真承包該項鋼筋組立工程，已堪置疑，況上訴人已否認有發包該工程給林永福或吳英雄等情，而被上訴人對於上訴人曾將該工程轉包給林永福或吳英雄一節，亦無其他確實證據足資證明，故其舉右開吳英雄之證詞以證明帽樑部分之施工費用，尚難憑採，足見被上訴人以上開費用為據，主張加工及組立所需技工費用每噸為二千三百元至二千五百元之間云云，並非可採。而參酌同屬施作帽樑部分之右開三家廠商之單價分析表所示，並未區分加工及組立之技工費用，相形之下，應較被上訴人主張之計算標準為客觀，而核之三家廠商之技工費用，富泰公司為每噸二千二百二十四元，協昇公司為每噸二千三百二十元，昇陽土木包工業為每噸二千二百四十元，若取最低標準，此項帽樑部分之技工費用至少應以每噸二千二百二十四元計算，方屬合理。
２、關於小工費用，亦屬被上訴人施作帽樑部分之成本項目之一，被上訴人未將其列為施工費用，自有未洽。而依被上訴人提出之榮工處「北二高中和至土城段路工工程土城一號排水橋及忠義路穿越橋混凝土澆置及模板組立部分」有關鋼筋加工組立之單價分析表（見發回前第一審案卷之外放證物）所載，雖列有「小工」每噸四百五十元一項，惟該工程與本件系爭工程屬「北二高中和至土城段路工工程中和交流道匝道」之路段不同，且所施作係「混凝土澆置及模板組立」部分之鋼筋加工組立工程，與本件限於帽樑部分之情形有別，並不宜作為本件未完成帽樑部分之小工費用之依據，是仍以承包未完成帽樑部分工程之上述三家廠商之小工費用，較適合供作參酌之標準。而依三家廠商之單價分析表所示，富泰公司為每噸一千九百四十六元、協昇公司為每噸二千零八十八元、昇陽土木包工業為每噸一千九百六十元，取最低之數額，則小工費用至少應以每噸一千九百四十六元為適當。
３、關於鐵絲及雜項費用部分，上訴人雖以被上訴人提出如前段２、榮工處之鋼筋加工組立之單價分析表載有「雜項」每噸二百十元一項，及證人陳宏亮於本院八十四年度上更㈡字第一四九號給付工程款事件證述：鐵線、氧氣、乙炔加機器損耗約四、五百元等語（見該案卷六九頁背面），主張整體雜項之成本應以二百元左右為合理云云。惟該榮工處之鋼筋加工組立單價分析表所示之工程與本件系爭工程之路段不同，並與本件工程限於帽樑部分有異，已如前述，則該單價分析表所載自不宜引為本件未完成帽樑部分之費用之依據，而證人陳宏亮雖證稱鐵線、氧氣、乙炔加機器損耗約四、五百元云云，但如何估算得來，並未敘明，自難憑採。故上訴人主張整體雜項之成本應以二百元左右為合理云云，尚非可取。而被上訴人於上述三家廠商中自選較高之費用標準，以右開富泰公司之單價分析表所示「鐵絲及雜項等」之費用為據，主張為每噸九十元，應屬適當。
４、此外，上訴人雖以證人陳宏亮於本院八十四年度上更㈡字第一四九號給付工程款事件證述：止震塊每個五百元，每噸止震塊約一千五百元左右等語（見該案卷六九頁背面），主張施作帽樑部分每噸需止震塊約一千五百元云云，惟為被上訴人否認，經查，證人陳宏亮對於何以施作帽樑部分需用止震塊，並未敘明，所述尚難憑採，且觀之兩造契約，止震並非被上訴人之承包項目，上訴人之主張尚未能舉證以實，自非可採。又上訴人以前開證人陳宏亮之證詞，主張有機器耗損之成本，惟其有何實據如何計算，上訴人及證人陳宏亮並未提出估算之標準；而上訴人主張管理費用，因被上訴人得自行管理吸收，且上訴人亦未提出估算之標準，上訴人該等主張，尚難憑採。
５、本院綜合上開說明，關於帽樑施作部分右開客觀有據之成本項目包括技工費用每噸二千二百二十四元、小工費用每噸一千九百四十六元、鐵絲及雜項費用每噸九十元，合計共四千二百六十元，已超過被上訴人依約得請領每噸三千五百元之承攬報酬，故上訴人主張本件未施作之帽樑部分成本大於承攬報酬，被上訴人並無預期利益之損害，應屬可採。本件上訴人於被上訴人未違約時終止兩造間系爭工程之承攬契約，如被上訴人因之有所受損害或所失利益，上訴人應負賠償之責。但依上開說明，被上訴人未施作之工程，並無利潤可圖，被上訴人請求上訴人賠償預期利益之損害，即失所據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第五百十一條規定，請求上訴人賠付七十萬三千四百八十六元預期利益及自起訴狀繕本送達翌日即八十一年一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請自亦失所附麗。原審為上訴人敗訴之判決，命上訴人給付七十萬三千四百八十六元本息，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十九日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官王聖惠法官蕭忠仁右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十二月二十二日
書記官陶美玲