臺灣高等法院110年度上訴字第2620號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2620號刑事判決

裁判日期：民國110年12月22日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2620號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蔡添旺上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第68號，中華民國110年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第27033號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得合計新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實甲○○於民國105年9月12日至106年10月29日擔任址設○○市○○區○○路00號「○○○」之負責人，並雇用 何錦芳 （涉嫌妨害風化業經另案判決有罪確定）為櫃檯人員即現場負責人，由何錦芳負責帶客人至包廂、安排按摩小姐及收取按摩費用等工作。2人共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，在○○○內媒介並容留成年女子 郭紅霞 、 張芸涵 為男客進行按摩及撫摸生殖器之猥褻行為（即半套性服務），消費方式為每次90分鐘收費新臺幣（下同）1千元，按摩小姐可分得6百元，餘則歸店家所有，以此方式營利，而分別為下列行為：
一、於105年11月12日17時20分許，喬裝男客之員警 劉能權 至上址店內佯裝消費，由何錦芳接待並收取1千元後，甲○○與何錦芳即共同容留女子郭紅霞在9號包廂內為劉能權為半套性服務，而劉能權經郭紅霞撫摸、套弄生殖器後，遂表明警察身分而當場查獲。
二、於106年6月1日15時35分許，喬裝男客之員警 廖鴻傑 至上址店內佯裝消費，由何錦芳接待並收取1千元後，甲○○與何錦芳即共同容留女子張芸涵在10號包廂內為廖鴻傑為半套之性服務，而張芸涵於按摩過程中主動褪去廖鴻傑之內褲，以手撫摸其性器欲提供半套性服務，旋經廖鴻傑表明警察身分而當場查獲。
理由
甲、程序部分
壹、本件當事人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、訊據被告固坦承擔任○○○之負責人並雇用何錦芳為現場櫃檯人員，惟否認圖利容留女子與男客為猥褻行為，辯稱：○○○是由何錦芳管理，小姐是她應徵的，我只有晚上去顧店，每周去3至4日，從晚上6點待到12點，有時會幫忙櫃檯帶客人去房間，我不知道小姐提供半套性服務，被警方查獲後，我有告訴何錦芳及按摩小姐不可以這樣等語。經查：
一、被告於105年9月12日至106年10月29日為○○○之登記負責人，並雇用何錦芳為櫃檯小姐，而○○○先後於事實欄所示時間，遭警方臨檢並查獲按摩小姐涉嫌半套性交易等情，業經證人何錦芳、證人即按摩小姐郭紅霞、張芸涵、證人即喬裝男客之員警劉能權、廖鴻傑分別證述明確（105偵26639卷第17-1
8、35-37、51-53頁，106偵14655卷第6-9、15-17、48頁），且有員警劉能權、廖鴻傑製作之職務報告、查獲現場照片、105年11月12日○○市政府警察局○○分局○○派出所臨檢紀錄表、106年6月1日青埔派出所臨檢紀錄表、○○市政府105年9月12日府經登字第0000000000號函暨商業登記抄本在卷可參（105偵26639卷第5、22-25頁，106偵14655卷第4、29-34頁，108他6477卷第179-185、197頁），復為被告所不爭執，此部分事實，已可認定。
二、○○○之按摩小姐郭紅霞、張芸涵，確有為男客提供半套性服務之事實，分述如下：
(一)關於郭紅霞替劉能權為猥褻行為部分：
1、證人即喬裝男客之員警劉能權於另案偵查中證稱「當天我喬裝客人經郭紅霞帶到樓上，她請我更換店內短褲，先幫我按摩約30分鐘後請我轉身正面，並將我短褲拉到膝蓋處，用手碰觸我生殖器4、5秒鐘，我說要上廁所，便請樓下同事進來」、「郭紅霞說如果她裸露上身會加收5百元，半套性服務不另加費」、「該次是由櫃檯何錦芳跟我收1千元」（105偵26639卷第51頁），於該案審理中結證稱「何錦芳跟我接洽，帶我到9號房並先收1千元，我就換上她們準備的短褲，後來郭紅霞幫我正常按摩，30分鐘後請我轉正面繼續按，但中間按摩大腿內側敏感部位，用手伸進去短褲碰到生殖器，我有感覺後，她沒問我是否同意，就將我短褲脫到膝蓋處碰觸生殖器套弄，再問如果願意多加5百她可以赤裸上身，我說好，她就脫上衣及胸罩」、「郭紅霞進來服務時，原是穿1件薄紗類似睡衣的短長衣，我同意脫衣服務給她錢時，她才把衣服脫掉，被查獲時她只穿三角褲及胸罩」（原審106訴651卷二第4-7頁）。核其所證郭紅霞提供半套性服務之經過，先後大致相符，且依本次查獲現場照片所示（105偵26639卷第22頁，本院卷第68頁），郭紅霞為警查獲時確實未著外衣，僅身穿胸罩及三角褲，益徵證人劉能權所述上情非虛。
2、證人郭紅霞為警查獲後，雖於另案之警詢、偵訊、原審審理時一再否認提供半套性服務，並稱「不小心碰到男客生殖器，只是要替客人按摩大腿」（105偵26639卷第17-18、52頁，原審106訴651卷第11頁），然其係受被告及何錦芳聘僱之按摩小姐，與其等具共同利益關係，而按摩業一旦遭警查獲店內確有從事猥褻行為，店家勢將面臨無法繼續營業之風險，連帶使服務小姐或店內人員生計受阻，是認郭紅霞亦有保護自身在同業間順利工作而迴護被告及何錦芳之動機，故其所證未提供半套性服務一節，已難採信。況證人郭紅霞亦證稱「我有問劉能權加5百可以脫上衣及胸罩」、「我多賺點錢所以脫衣服」、「可能按摩他的大腿內外側時，手的背面有碰到生殖器吧」等語（105偵26639卷第17-18、52頁，原審106訴651卷第11頁），明確承認碰觸劉能權之生殖器，並自承為賺取額外報酬，主動提議加收5百可以赤裸上身之經過，此核與證人劉能權前開指證相符，適足徵證人劉能權之證詞可信。
3、基上，郭紅霞確有於前揭時地以手撫摸、套弄劉能權生殖器而提供半套性服務之事實，可以認定。
(二)關於張芸涵替廖鴻傑為猥褻行為部分
1、證人即喬裝男客之員警廖鴻傑於另案偵查中證稱「我喬裝客人進入後，由何錦芳帶我上樓並跟我收取1千元，要我在房間等，後來小姐進來要求我脫到剩下內褲、趴在床上背部油壓，做完油壓後叫我翻身，之後小姐用右手深入我內褲觸摸生殖器要進行半套，我立即表明警察身分並通知同仁來蒐證」、「小姐右手從我下腹伸進我內褲，用手抓陰莖上下套弄，我才表明身分」（106偵14655卷第56頁反面）。於另案審理中證稱「當天由何錦芳帶我進房間並向我收1千元，小姐進來後要我脫衣服留下衛生褲，進行背部按摩約40分鐘後要我轉身脫衛生褲，小姐就摸我生殖器準備做半套，此時我就表明身分」、「張芸涵要我翻身後，手就突然伸進去，沒有問我要不要做半套，當時她並非短暫碰觸我生殖器，而是上下套弄」（原審107訴372卷第7-8頁），核其所證張芸涵碰觸其性器官欲進行半套性服務之經過，先後大致相符。
2、證人張芸涵雖於另案審理中否認提供半套性服務，證稱「是客人碰我屁股，我推開他不小心碰到對方身體，不知碰到哪裡，我沒有用手伸進去摸他生殖器」（原審107訴270卷第9-12頁），惟其於該案警詢中，已明確承認於按摩期間觸摸男客之生殖器（106偵14655卷第18頁），是其在另案審理中翻易前詞更易陳述，已難遽信。況警方於106年6月1日查獲○○○之小姐從事色情按摩後，隨即在該日對 張涵芸 及何錦芳分別製作筆錄，此時張涵芸較無需顧慮與何錦芳之關係與眼光壓力，相較於其在另案審理中與何錦芳同庭時所為之證述，張芸涵警詢所證上情，顯然較能基於自由意志，且此部分證詞亦與廖鴻傑所證上情相符，堪認屬實。參以上開另案審理中，原審就廖鴻傑於106年6月1日至○○○消費時，與張芸涵對話之現場蒐證錄音進行勘驗，結果可見廖鴻傑表明警察身分後，旋即質問張芸涵「你為什麼要摸我雞雞」、「你摸我雞雞」，有勘驗筆錄附卷可稽（原審107訴270卷第25頁），益徵證人廖鴻傑所證關於張芸涵在上開時、地欲對其提供半套按摩服務等語可信。
3、基上，張芸涵確有於前揭時地以手撫摸廖鴻傑生殖器欲提供半套性服務乙節，亦堪認定。
三、被告知悉並容留郭紅霞、張芸涵與男客為猥褻行為，且藉此營利：
(一)○○○於案發期間之登記負責人為及實際負責人均為被告，被告另雇用櫃檯人員何錦芳負責接待客人、安排按摩小姐及收取費用等工作，並支付何錦芳月薪3萬元，被告則以每周約3至4天之頻率前往店內巡視查看，每次停留時間自晚上18至24時，而被告在店期間除顧店、招呼客人外，亦會向何錦芳收取店內營收等情，業經被告、證人何錦芳分別供證在卷（105偵26639卷第8-9、53-54頁，本院卷第60、106、128頁）。而○○○之按摩包廂房門無法上鎖，為防火木板材質，係以左右移動方式開關，對外隔絕效果及隔音均不佳，亦經被告、證人張芸涵分別供證一致（本院卷第106-107頁，原審107訴270卷第11頁），且有卷附現場照片可參（108他6477卷第183-186頁，本院卷第67-68頁），足見該店按摩包廂隱密性極低，隨時可供現場管理人查得包廂內按摩小姐穿著是否裸露、有無從事猥褻行為，而被告身為該店之實際負責人，經常至該處巡視查看，每次停留至少5小時，則其就按摩小姐替客人半套性服務乙節，殊無可能一無所知。
(二)○○○於被告擔任登記負責人之前，係由何錦芳擔任負責人，而該店於何錦芳經營期間，已先後多次為警查獲店內小姐從事半套性服務，業經證人何錦芳於另案中證述在卷（105偵26639卷第37、53頁，本院107上訴216卷第6-8頁），而被告亦供稱，知悉何錦芳在自己擔任該店負責人以前，曾因妨害風化案件被抓，之後才由伊當負責人（108他6477卷第215頁），然被告向何錦芳頂讓接手○○○成為負責人後，仍雇用有妨害風化前科之何錦芳擔任櫃檯，並支付月薪，更授權何錦芳面試按摩小姐、接待客人及收費、安排小姐替客人按摩，若被告並無經營色情按摩營利之意，且禁止職員從事色情按摩服務，衡情，當不會雇用已經多次犯妨害風化罪之何錦芳，更不會在雇用期間不多加控管店內人員，以防止何錦芳從操舊業，然被告卻執意雇用何錦芳，且未嚴格查訪、確認何錦芳有無違反其指示，已與常理不合。又本件於105年11月12日經警方臨檢查獲郭紅霞替男客為半套性服務後，若被告並無容留小姐與客人為猥褻行為以牟利之意，理應對於何錦芳陽奉陰違、屢犯不改之舉加以譴責甚至辭退，或至少有進一步之防範行為，善盡積極巡查、監督防止小姐從事色情按摩之責，然被告不僅未辭退何錦芳，且除以口頭宣導外，別無其他具體措施，亦未改變包廂隔間配置（108他6477卷第207頁，本院卷第107頁），繼續聘用何錦芳擔任櫃檯， 容任 小姐從事色情按摩，於106年6月1日又再度為警方查獲張芸涵提供半套性服務，更足見按摩小姐在該處從事猥褻行為，係徵得被告之同意，被告顯然知悉小姐有替客人色情按摩。
(三)依證人郭紅霞所證：查獲當日是第一天上班（105偵26639卷第18頁）、證人張芸涵證稱：案發時僅上班不到3個月（另案原審107訴270卷第9頁），可見2人於該處上班之時間甚短，而○○○之按摩房間隱密性低、隔音效果差，已如前述，徵諸半套性服務往往涉及私密行為，按摩小姐或顧客多有裸露身體、互相撫摸對方之舉，甚或有言語交談，衡情，若未經店家授意，郭紅霞及張芸涵應不敢在上班之初，於被告或何錦芳可隨時巡視、查看之包廂房間內，擅自提供客人半套性服務而賺取小費，無懼遭店家發現而被開除之風險。此外，郭紅霞、張芸涵在提供劉能權、廖鴻傑半套猥褻服務前，均未提及要額外加收半套費用之事，反而直接觸摸該2男子之性器官，業經證人劉能權、廖宏傑分別證述一致（已如前述），益徵何錦芳分別向劉能權、廖宏傑收取各1千元按摩費用，本即包含半套性服務費用在內，此非但為被告及何錦芳所明知，更係○○○之通常服務項目甚明，則被告空言辯稱：
不知道小姐替客人做色情按摩云云，顯非可採。
(四)○○○之消費方式，係由何錦芳向客人收取費用1千元，店家與按摩小姐為六、四分帳，按摩小姐可分得6百元，餘則歸店家所有，被告會定期至店內向 何錦芬 拿取店內營收等情，業經被告、何錦芳分別供證一致（105偵26639卷第53-54頁，本院卷第106頁），是認被告與何錦芳共同容留郭紅霞、張芸涵與男客從事半套性交易並藉此營利，已可認定。
四、至證人何錦芳雖於原審審理中證稱：店裡沒有做半套，被告也知道這個店裡只有純按摩，沒有做黑的（原審110訴68卷第70頁），然其於自己被訴妨害風化之另案中（即被訴容留張芸涵與廖鴻傑為猥褻行為），明確供稱容留女子為半套性交易之行為而自白犯罪（本院107上訴3858卷第9、12、18頁），故其於原審審理中所證，與其在另案審理中之自白不合，已難信屬實。況何錦芳在本案原審中係以證人身分與被告同庭應訊，相較於另案審理中未與被告同庭，較無需顧慮雙方關係與人情壓力，且若非實情，當無必要自白罪行，是其於另案中之 自白顯 較原審中之證述更為可信，並足徵其於原審作證之上述內容，係刻意迴護被告而為不實陳述，自無從為有利於被告之認定。
五、綜上所述，被告分別容留女子郭紅霞、張芸涵與男客為猥褻行為以營利之犯行事證明確，均應依法論科。
貳、論罪部分
一、按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。
二、查按摩小姐郭紅霞、張芸涵固於尚未完成猥褻行為時即為警查獲，業如前述，然觀諸前開最高法院判決意旨，尚無礙於被告罪行之成立。是被告既為○○○之實際負責人，意圖營利而提供上開場所，先後媒介女子郭紅霞、張芸涵分別與喬裝男客之警員為猥褻行為，核被告所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。其媒介之低度行為均應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開行為與何錦芳有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告前開2次圖利容留猥褻犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
三、至起訴意旨雖主張被告所為係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介猥褻罪，然其犯罪事實業已載明被告媒介並容留郭紅霞、張芸涵替男客為猥褻行為，是認被告所為應論以該條項之圖利容留猥褻罪，惟因圖利媒介猥褻與圖利容留猥褻為實質上一罪關係，且屬同一法條，要無變更起訴法條問題，附此敘明。
參、撤銷改判及量刑之理由原審未詳予斟酌卷內事證，而諭知被告無罪，尚有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判決如主文第2項所示。爰以行為人責任為基礎，審酌被告擔任○○○之負責人，竟不思以正途賺取錢財，媒介並容留2名女子與男客從事猥褻行為以營利，危害社會善良風氣，以及被告任職負責人之期間約1年，因本案犯罪實際獲得8百元之不法所得，犯後否認犯行、未見悔意等一切情狀，就其所犯2罪分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收員警劉能權、廖鴻傑前往○○○佯裝消費時，分別支付何錦芳各1千元，依前述○○○與按摩小姐之六、四分帳比例，每1千元店家可分得4百元，亦即本案2次圖利容留猥褻行為之犯罪所得應為8百元，而該等款項業由何錦芳交給被告，何錦芳並未從中抽成等情，業經證人何錦芳於另案證述明確（105偵26639卷第53頁，原審106訴651卷第17頁，原審107審訴121卷第2-3頁），且被告亦供稱「店收4百，小姐拿6百，每日營收由何錦芳拿給我」（105偵26639卷第54頁，本院卷第106頁），是認本件犯罪所得合計8百元雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國110年12月22日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國110年12月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。