裁判字號：最高法院105年台非字第110號刑事判決
裁判日期：民國105年06月23日
裁判案由：贓物等罪定應執行刑
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一一○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊茂雄 上列上訴人因被告贓物等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年四月二十三日確定裁定（一○四年度聲字第四六號，聲請案號：台灣高等法院花蓮分院檢察署一○四年度執聲字第二一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
楊茂雄犯如附表所示参罪所處之刑，應執行有期徒刑参年。
理由非常上訴理由稱：「按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受上揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告楊茂雄先後犯如原確定裁定附表所示野生動物保育法等三罪，其中編號1至2之罪，經台灣高等法院花蓮分院以一○三年度聲字第二六號裁定定應執行刑有期徒刑二年九月確定；被告另犯如原裁定附表編號3之贓物罪，經台灣高等法院花蓮分院一○三年度上易字第一一四號判決判處有期徒刑三月確定。嗣台灣高等法院花蓮分院依台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯上揭三罪合於定應執行刑之規定，乃以一○四年度聲字第四六號裁定定應執行有期徒刑三年一月，有該裁定在卷可稽。從形式上觀察，原裁定定被告應執行有期徒刑三年一月，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於台灣高等法院花蓮分院以一○三年度聲字第二六號裁定應執行有期徒刑二年九月及原裁定附表編號3所處有期徒刑三月之加計總和（即有期徒刑三年），而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原確定裁定應屬違背法令（最高法院九十八年度台非字第八五號、九十九年度台非字第六六號等判決參照）。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總和，即屬違背法令。經查，本件被告楊茂雄犯如附表編號1至3所示三罪，先後經判處罪刑確定；其中編號1、2所示二罪，前經台灣高等法院花蓮分院以一○三年度聲字第二六號裁定定應執行刑二年九月確定；編號3所示之罪，則經同院以一○三年度上易字第一一四號判決，判處有期徒刑三月確定，有上開案號裁定、判決、被告聲請書等在卷可稽。乃原裁定定該三罪應執行有期徒刑三年一月，已逾編號1、2等罪前定執行刑與編號3所示刑度之總和（即有期徒刑三年）。依上揭說明，顯已違反不利益變更禁止原則，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十條第二項、第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○五年六月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官劉興浪法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月二十八日
Ｅ附表┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│１│２│３│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│野生動物保育法│槍砲彈藥刀械管制條例│贓物│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑2年6月、併科罰│有期徒刑3月││││金新台幣30000元││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│101.05.15│100.10.01~101.04.01│101.05.10│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│台灣台東地方法院檢察署│台灣台東地方法院檢察署│台灣花蓮地方法院檢察署││年度案號│101年度偵字第1045號│101年度偵字第1045號│102年度偵字第3287號│├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│台灣高等法院花蓮分院│台灣高等法院花蓮分院│台灣高等法院花蓮分院││最後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事實審│案號│102年度上訴字第103號│102年度上訴字第103號│103年度上易字第114號││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│102.09.17│102.12.26│103.09.10│├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│台灣高等法院花蓮分院│最高法院│台灣高等法院花蓮分院││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確定│案號│102年度上訴字第103號│102年度台上字第5223號│103年度上易字第114號││判決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│102.10.11│102.12.26│103.09.10│││確定日期││││├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│是│否│是││罰金之案件││││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│台灣花蓮地方法院檢察署│台灣台東地方法院檢察署│台灣花蓮地方法院檢察署│││102年度執助字第442號│103年度執字第243號│執字第2481號│└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘