裁判字號：最高法院86年台上字第6711號刑事判決
裁判日期：民國86年11月19日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六七一一號
上訴人乙○○
丙○○甲○○右上訴人等因兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第一九八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一○八三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○基於概括之犯意，自民國（下同）八十五年五月底開始至八十五年六月六日止連續利用於自由時報及中國時報刊登「美少女貼身服務0000000外叫」之廣告，招徠不特定男客，而媒介男客與應召女郎為姦淫之性交易行為，並於八十五年六月一日，僱用上訴人甲○○擔任過濾男客身分及收取姦淫費用，同日又僱用上訴人丙○○擔任司機，負責載送應召女郎與甲○○至姦淫地點之工作。甲○○、丙○○二人明知乙○○上開經營方式，三人仍以共同之犯意聯絡，自八十五年六月一日起，共同基於概括之犯意以台中市○○街○○○號五○一室為據點，於男客撥打上開電話與乙○○談妥價格後，由乙○○聯絡甲○○、丙○○依客人指定之地點，多次由丙○○擔任司機，搭載甲○○及應召女郎前往客人指定之飯店，先由甲○○與客人洽談、過濾客人身分並收取姦淫費用，再媒介應召女郎與客人從事洗澡、裸體按摩並進而為姦淫行為，姦淫一次收取新台幣（下同）三千元至六千元不等之代價，由乙○○與應召女郎五五分帳。迨姦淫事畢後，隨即由丙○○利用原車將甲○○及該應召女郎載回。嗣於八十五年六月六日二十二時二十分許，警方以喬裝客人方式，在台中市○○路○○○號愛菲爾汽車旅館二二七室當場查獲應召女郎 杜慧卿 ，並在現場附近分別查獲乙○○、丙○○及甲○○三人。計先後引誘男客與花名「 小莉 」之女子姦淫約五、六次，由乙○○獲利一萬餘元等情，因而撤銷第一審判決，改判依想像競合關係，從一重論處上訴人三人共同連續利用報紙刊登廣告，媒介使人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：刑法第二百三十一條第三項所謂以犯同條第二項之罪為常業，係指連續不斷以營利意圖，使人為猥褻行為為謀生之職業而言。此項行為人係藉使人為猥褻行為營生之犯罪構成要件事實，並應於事實欄內詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決依想像競合關係論處上訴人等共同使人為猥褻行為為常業罪刑，於事實欄並未記載上訴人等係藉使人為猥褻行為營生之犯罪事實，依首開說明，已不足為適用法令之基礎。又常業犯，係屬實質上之一罪，與連續犯之為實質上數罪，因法律之擬制而以一罪論之情形，並不相同。原判決主文諭知上訴人等為連續犯，事實欄亦記載上訴人三人係基於概括犯意，乃理由欄又說明「被告（上訴人）三人係以經營或受僱為上開性交易行為維生，而以之為常業」、「被告三人係以利用報紙刊登廣告之方式，招徠男客並媒介男客與應召女子為裸體按摩，並進而姦淫之性交易，而從中圖利，並以之為常業」云云，主文、事實之記載，與理由欄之說明，亦有矛盾。另刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫而已著手實行，即為姦淫行為，不得論以猥褻（本院六十三年台上字第二二三五號判例意旨參照），本件依原判決認定之事實，上訴人係於報紙刊登廣告，招徠不特定之男客，而媒介男客與應召女郎為姦淫之性交易行為，由男客撥打電話與上訴人乙○○談妥價格後，再由上訴人丙○○駕車搭載上訴人甲○○及應召女郎前往客人指定之飯店，先由甲○○與客人洽談，過濾客人身分並收取姦淫費用後，媒介應召女郎與客人從事洗澡、裸體按摩，並進而為姦淫行為等情。如果屬實，上訴人等之犯意既在「媒介男客與應召女郎為姦淫之性交易行為」，而客人點叫應召女郎之目的亦在「姦淫」，則姦淫前之「洗澡」、「裸體按摩」等，不過為姦淫之階段，能否於媒介使人為「姦淫」之性交易外，另論以一意圖營利，使人為猥褻行為罪，亦非全無斟酌之餘地。應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月二十六日
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